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Advogado é um profissional liberal, graduado em Direito e autorizado pelas instituições competentes de cada país a exercer o jus postulandi, ou seja, a representação dos legítimos interesses das pessoas físicas ou jurídicas em juízo ou fora dele, quer entre si, quer ante o Estado.
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Autora:
Nathalia Maximo Corcini (OAB/PR 125.744)
RESUMO
O presente estudo visa analisar a adequação do instituto do acordo de não persecução penal em relação aos princípios basilares constitucionais, da administração pública e do processo penal brasileiro, assim como sua eficiência na prevenção, repressão e reparação dos danos causados nos crimes de corrupção ativa e passiva. Neste intento, utilizou-se do direito comparado, analisando o direito penal nacional e norte-americano, especificamente os institutos de justiça negocial, isto é, o acordo de não persecução penal e o plea bargaining. Por fim, avaliando os resultados obtidos e, por meio do método hipotético-dedutivo, concluiu-se pela aplicabilidade do acordo de não persecução penal como estratégia de combate à corrupção.
Palavras-chave: Administração Pública, crime de corrupção ativa e passiva, justiça penal negocial, plea bargaining, acordo de não persecução penal.
ABSTRACT
This article aims to analyze the adequacy of the institution of the non-criminal prosecution agreement in relation to the basic constitutional principles, public administration and Brazilian criminal proceedings, as well as its efficiency in preventing, repressing and repairing the damage caused in crimes of active and passive corruption. In this attempt, comparative law was used, analyzing national and North American criminal law, specifically the institutes of negotiating justice, that is, the non-criminal prosecution agreement and plea bargaining. Finally, evaluating the results obtained and, using the hypothetical-deductive method, it was concluded that the non-criminal prosecution agreement was applicable as a strategy to combat corruption.
Key words: Public Administration, crime of active and passive corruption, negotiating criminal justice, plea bargaining, non-criminal prosecution agreement.
1. INTRODUÇÃO
Trata-se de análise da aplicabilidade e suficiência do acordo de não persecução penal no combate aos crimes de corrupção ativa e passiva no cenário brasileiro. Para tanto, primeiramente, realiza-se uma análise doutrinária para delimitar o conceito de Administração Pública e seus princípios específicos essenciais; em sequência, focaliza-se no bem jurídico tutelado pelo Direito Penal nas hipóteses de crimes contra a Administração Pública, assim como estuda-se, de modo sistemático, as tipificações penais dos crimes de corrupção ativa e passiva, tomando como base a teoria do delito e, pormenorizadamente, a justiça negocial e sua inserção no sistema penal brasileiro.
Ademais, utiliza-se do método de direito comparado para relacionar os aspectos essenciais do instituto jurídico do plea bargaining, do ordenamento jurídico norte-americano, com o acordo de não persecução penal, importado para o ordenamento jurídico brasileiro. Por fim, aplica-se o método hipotético-dedutivo para avaliar a possibilidade e eficiência da aplicação do instituto jurídico-negocial do acordo de não persecução penal no combate contra a corrupção, em substituição ao sistema judicial tradicional brasileiro.
Verifica-se a necessidade de abordagem do referido tema no âmbito de pesquisa científica, em vista de sua atualidade e das lacunas da implementação da justiça negocial em um sistema judiciário tradicional, de modo com que o presente estudo visa o preenchimento, por meio de argumentos e sugestões, dos hiatos legislativo e doutrinário em face deste tema.
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MONTESQUIEU. O espírito das leis. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
2. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
2.1. DEFINIÇÃO E PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS
É certo que, na conformação do Estado Constitucional atual, a teoria da separação dos poderes, associada por Montesquieu, desempenha um papel primordial. Surge, originalmente, para impor a liberdade e segurança individual, assim como a redução do Estado pelo direito, sendo convertida, posteriormente, na teoria das funções estatais, estabelecendo que cada poder corresponderia a uma função estatal materialmente definida, dividindo-se em Poder Legislativo, Executivo e Judiciário.
Ainda, no entendimento do autor, os três poderes devem ter atribuições divididas, para que limitem e impeçam os abusos uns dos outros, ideia esta que veio a consagrar o sistema de freios e contrapesos. Entende-se por “freios” os mecanismos de neutralização que outorgam a um determinado poder a possibilidade de parar ação de outro poder, e como “contrapesos” a medida capaz de balancear a ação ou medida tomada por um poder, através da influência de outro poder na tomada de decisão.
No Brasil, atualmente, a separação dos poderes encontra-se consolidada, na forma de cláusula pétrea, no artigo 2º da Constituição Federal de 1988, que dispõe: “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Observa-se a ênfase do dispositivo legal na independência e harmonia entre os poderes, o que significa que, no exercício das atribuições que lhe são próprias, o titular prescinde da autorização dos demais poderes para desempenhá-las, assim como se pressupõe o respeito recíproco entre estes em relação à suas atribuições, não interferindo mais do que a própria Constituição lhes estabelece que o façam.
Isto posto, o Estado, distribuindo seu poder político, permitiu que reunisse em sua figura o sujeito ativo e passivo do controle público; de modo com que, apesar da função administrativa competir precipuamente ao poder executivo, é desempenhada de forma harmônica pelos três poderes.
Salienta-se que o controle público é de competência do Direito Administrativo, sendo este o conjunto de normas e princípios que, visando o interesse público, rege as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado, assim como entre este e as coletividades a que devem servir, que se materializa por meio da administração pública, consolidada de forma sistemática no artigo 37 da Constituição Federal de 1988.
A administração pública, em sentido lato, é definida como sendo o “processo de planejar, organizar, dirigir e controlar o uso de recursos e competências a fim de alcançar objetivos organizacionais”. Já em sentido estrito, entende-se, subjetivamente, como sendo os órgãos, agentes públicos e pessoas jurídicas encarregadas de exercer a função administrativa e, objetivamente, como a atividade administrativa exercida por aqueles entes.
Outrossim, tendo em vista que se trata de atividade que busca o gerenciamento de interesses públicos, vê-se a necessidade de tomada de decisões pelos agentes públicos, a fim de possibilitar o alcance de sua finalidade, sendo ela um múnus público. Nessa cepa, verifica-se que é indissociável da atividade gerencial as finalidades que animam a conduta do servidor público, previamente traçadas pelo legislador e vocacionada ao atendimento dos interesses sociais, vez que, apesar do poder vinculado – relacionado estritamente à norma legal – há hipóteses em que a administração pública pode atuar com discricionariedade.
Deste modo, a existência da discricionariedade administrativa, possibilita, em determinadas hipóteses autorizadas por lei, a administração pública, por meio de seus agentes, utilizar de seu poder com certa liberdade, com base no juízo de conveniência e oportunidade, para exercer determinados atos administrativos. Isto posto, em vista da liberalidade de atuação dos agentes em determinadas situações, a constituição federal, em seu artigo 37, caput, prevê princípios específicos com o propósito de garantia da administração pública e da finalidade que visa atingir.
Analisando a atuação do agente dentro da administração pública, enfatiza-se os princípios da supremacia do interesse público, da legalidade, impessoalidade, e moralidade. Como supremacia do interesse público entende-se que as atividades administrativas devem ser desenvolvidas pelo Estado para benefício da coletividade, tendo como fim o interesse público, de modo com que qualquer desvio deste poder para esfera de interesse individual caracteriza o desvio de finalidade, que o torna ilegal.
O princípio da legalidade determina que toda e qualquer atividade da administração depende de lei expressa e a ela se subordina, de modo com que fica adstrita a realizar somente aquilo que é legalmente permitido. No mesmo sentido se posiciona Enrique Sayagues Laso:
A administração deve atuar em estrita conformidade com as regras da lei. Se estas regras foram transgredidas, a atividade administrativa torna-se ilícita e, eventualmente, incorre em responsabilidade. (LASO,1974. P. 383, tradução livre)
O princípio da impessoalidade está relacionado com a finalidade pública que deve nortear a atividade administrativa, o que significa dizer que a administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar determinadas pessoas, de modo com que é vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades por qualquer meio relacionado à função exercida na administração pública, o que vem a caracterizar o desvio de finalidade. Ressalta-se o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello:
Nele se traduz a ideia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatia ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia. Está consagrado explicitamente no art. 37, caput, da Constituição. Além disso, assim como “todos são iguais perante a lei” (art. 5º, caput), a fortiori teriam de sê-lo perante a Administração. (MELLO,2021. P. 96)
Em relação ao princípio da moralidade administrativa, verifica-se que, além de se concatenar com os preceitos legais, a administração pública encontra-se, também, vinculada à moralidade e os princípios éticos, especificamente os valores morais albergados nas normas jurídicas. Define-se como sendo o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da administração; de modo com que é possível identificar uma moral institucional, contida na lei e imposta pelo poder legislativo, e a moral administrativa, que é imposta dentro e vigora no próprio ambiente institucional, condicionando a utilização de qualquer poder, mesmo o de caráter discricionário.
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PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1989. P. 248.
CAMARGO, Beatriz Meneghel Chagas. Supremacia do Poder Judiciário: Considerações sobre os freios e contrapesos na Constituição Federal de 1988. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. São Paulo, SP, Brasil, nº 88, P. 53-85, jul./dez. 2018. P. 75. Disponível em: https://revistas.pge.sp.gov.br/index.php/revistapegesp/article/view/33/34. Acesso em: 01 de nov. de 2023.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 35 ed., Barueri-SP: Atlas, 2021, p.8
CHIAVENATO, Idalberto. Introdução à teoria geral da administração. 9. ed. Barueri: Manole, 2014. p. 10-11.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 35 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2022. P. 69.
BLANCHET, Luiz Alberto. Curso de Direito Administrativo. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2005.
NÓBREGA, Marcos. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 35 ed., Barueri-SP: Atlas, 2021. P. 35-36.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 35 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2022. P. 85.
2.2. BEM JURÍDICO TUTELADO PELO DIREITO PENAL
Enfatizando a possibilidade de atuação discricionária do agente público em determinadas hipóteses legais, ou seja, a liberdade com que atua dentro do processo de tomada de decisão do exercício da função administrativa, identifica-se risco ao interesse público, vez que, caso a finalidade e motivação do indivíduo tenham viés pessoal, seja em proveito próprio ou de terceiro, o funcionamento público e o interesse social serão prejudicados.
Isto posto, verifica-se que o Direito Penal pátrio, visando garantir o regular e correto funcionamento da administração pública e servir aos interesses gerais de forma hígida, objetiva e eficaz, dá proteção ao legal e correto exercício da atividade e função pública, conforme estatuído na Constituição Federal. Com o fim de estabelecer as tipificações penais relacionadas à Administração Pública, tem-se o Título XI do Código Penal, que dispõe sobre os crimes contra a Administração Pública. Compreendido neste, encontra-se o Capítulo I, referente aos crimes praticados por funcionário público contra a administração pública em geral, e o Capítulo II, concernente aos crimes praticados por particular contra a administração em geral.
Entende-se administração pública, para fins penais, como sendo a “atividade do Estado, de par com a de outras entidades de direito público, na consecução de seus fins”, de modo com que a tutela penal visa assegurar a normalidade funcional, probidade, prestígio, incolumidade e decoro da administração pública, ou seja, a moralidade e a probidade administrativa.
Do mesmo modo, a doutrina concebe que o objeto genérico da tutela penal dos crimes contra a administração em geral:
É o interesse público concernente ao normal funcionamento e ao prestÍgio da Administração Pública em sentido lato, naquilo que diz respeito à probidade, ao desinteresse, à capacidade, à competência, à disciplina, à fidelidade, à segurança, à liberdade, ao decoro funcional e ao respeito devido à vontade do Estado em relação a determinados atos ou relações da própria administração. (COSTA JR.; PAGLIARO, 1999, P. 21.)
Percebe-se que, como bem jurídico tutelado, tem-se como administração pública a moralidade administrativa e, consequentemente, o interesse patrimonial e moral da administração pública que venham a ser ofendidos por condutas ilícitas, seja de agente público, seja de terceiro não relacionado; isto é, considera-se como objeto jurídico a probidade, moralidade e higidez do patrimônio público, além do correto funcionamento da administração pública.
Neste sentido, Cezar Roberto Bitencourt:
Em primeiro lugar, objetiva garantir o bom funcionamento da Administração Pública, bem como o dever do funcionário público de conduzir-se com lealdade e probidade; em segundo, visa proteger o patrimônio mobiliário do Poder Público (BITENCOURT, 2012. P. 2045)
Salienta-se, ainda, que o Capítulo I do Título XI do Código Penal trata dos crimes funcionais, isto é, aqueles praticados por funcionários públicos no exercício de sua função, associado ou não com pessoa alheia aos quadros administrativos, contra a Administração Pública em geral, podendo, secundariamente, figurar no polo passivo eventual administrado prejudicado. Já o Capítulo II do Título XI do Código Penal versa sobre os crimes comuns, praticados por qualquer pessoa contra a administração em geral; isto é, por particulares ou funcionários públicos – quando despidos da qualidade funcional – contra a atividade total do Estado.
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 35 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2022. P. 93.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: Volume único. 19 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2021. P. 1160.
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1959. P. 313, v. IX.
SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Direito Penal: Volume Único. São Paulo: Atlas, 2018. P. 793.
3. OS CRIMES DE CORRUPÇÃO
Insta consignar, primeiramente, que a percepção do fenômeno social da corrupção abarca tanto as condutas que subsumem ao tipo penal, quanto àquelas que ainda não encontram a devida reprovação ou regulamentação sancionatória mas que se caracterizam (ou pelo menos deveriam) como tal – a exemplo do financiamento ilegal dos partidos políticos, nepotismo nos órgãos públicos e o favorecimento para obtenção de concessões públicas.
Trata-se de conceito multifacetado, que suas variantes afetam as esferas constitucional, administrativa, eleitoral, civil, tributária e até mesmo ambiental, de modo com que observa-se tratar de uma problemática que afeta a integridade do sistema legal.
Pelo enfoque jurídico público-funcional, a corrupção lato sensu é definida como sendo “um fenômeno criminal orientado a obtenção de benefícios econômicos mediante o desvio de poder de quem exerce funções públicas”.
Em stricto sensu, isto é, os crimes de corrupção ativa e passiva, na dogmática jurídico-penal brasileira, tem em comum o bem jurídico protegido, sendo este o regular e correto funcionamento da administração pública, visando os interesses gerais, conforme estatuído pela Constituição Federal.
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CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte especial (arts. 121 ao 361). 9 ed. rev., ampl. e atual., Salvador: JusPODIVM, 2017. P. 799.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 17 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2021. P. 978.
MIR PUIG, Carlos. Los delitos contra la administración pública en el Nuevo Código Penal. Barcelona: José Maria Bosh, 2000. P. 19.
3.1. CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA
O crime de corrupção passiva, no ordenamento jurídico-penal brasileiro, é tipificado no artigo 317 do Código Penal, que, em seu caput, criminaliza a conduta de “solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão desta, vantagem indevida ou aceitar promessa de tal vantagem”.
Observa-se, ab initio, que se trata de crime próprio, isto é, delito em que o tipo penal exige que o agente ostente certas características específicas para sua prática; caracteriza-se como crime funcional, onde para o enquadramento da conduta, deve o agente ser caracterizado como funcionário público.
Outrossim, vê-se que o sujeito ativo é o funcionário público em sentido amplo, sem distinção de classe ou categoria, podendo ser típico, nos termos do artigo 327, caput, do Código Penal, alcançando os que, embora não estejam exercendo a função pública, utilizam-se dela para a prática do delito, assim como aqueles que estejam dela afastado temporariamente; ou equiparados, conforme artigo 327, §1º, do Código Penal, sendo estes os indivíduos que “exercem cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública”.
Como bem explica Fragoso:
O Código Penal, afastando as controvérsias, determinou com segurança o que se deve entender, para os fins do direito penal, intra poenia juris poenalis, por funcionário público: quem, embora transitoriamente e sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Estão aí incluídos, portanto, não só os funcionários que desempenham cargos criados por lei, regularmente investidos e nomeados, remunerados pelos cofres públicos, como também os que exercem emprego público (contratados, mensalistas, diaristas, tarefeiros, nomeados a tÍtulo precário), e, ainda, todos os que de qualquer forma exercem ‘função pública’. É realmente o exercício de função pública o que caracteriza o funcionário público perante o direito penal. (FRAGOSO, v. I (1958)).
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LAUFER, Daniel (Coord.). Corrupção: Uma Perspectiva entre as Diversas Áreas do Direito. Curitiba: Juruá, 2013. P. 7-8.
BLANCO CORDERO, Isidoro. El decomiso de las ganâncias de la corrupción. Revista Eletrônica de Direito Penal AIDP-GB, ano 1, v. 1, n.º 1, junho-2013. P. 114.. Disponível em: https://rua.ua.es/dspace/handle/10045/46897. Acesso em: 01 de nov. de 2023.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: Volume único. 19 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2021. P. 1160.
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte geral (arts. 1º ao 120). 8 ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: JusPODIVM, 2020. P. 213.
Já o sujeito passivo é o Estado, mais especificamente a Administração Pública, e eventualmente, de forma secundária, o particular assediado pelo funcionário público, nos casos em que não houver bilateralidade da infração penal, isto é, a prática do crime de corrupção ativa por parte deste.
Novamente, conforme já apresentado, salienta-se que o tipo penal protege o bem jurídico administração pública, visando a proteção de seu interesse patrimonial e moral.
Tratando da tipicidade objetiva da conduta ilícita, exsurge-se do dispositivo legal que se enquadra-se como um delito de conteúdo variado, no qual o núcleo está consubstanciado pelos verbos reitores solicitar, receber ou aceitar, e o objeto material na vantagem indevida, que constitui todo benefício ou proveito contrário ao direito. Ademais, pressupõe-se que, para a caracterização do crime, a conduta do agente deve guardar relação com o exercício da função pública.
No ato de solicitar, a conduta corrupta comissivo parte do intraneus, ou seja, é o próprio funcionário público que toma a iniciativa da mercancia, requerendo vantagem ou a feitura de promessa desta; isto significa que implica a ação de pedir, podendo se dar de forma explícita ou mediante astúcia do agente que deixa transparecer ao particular a sua proposta venal. Salienta-se que, em princípio, trata-se de uma conduta unilateral.
No ato de receber, induz-se uma dação voluntária do corruptor, o qual detém a iniciativa. Deste modo, nota-se que a conduta de receber está atrelada a uma outra conduta de dar, de modo a incidir o princípio da bilateralidade da corrupção, o que significa dizer que haverá capitulação nos delitos de corrupção passiva, pelo funcionário público, e ativa, pelo corruptor.
Já o ato de aceitar promessa deve ser entendido em sua acepção vulgar, isto é, consentir a futura percepção de vantagem indevida, havendo, do mesmo modo, a aplicação do princípio da bilateralidade da corrupção, vez que a conduta depende de iniciativa do agente corruptor.
Ainda, destaca-se que, para existência do crime, é necessário nexo entre a vantagem solicitada ou aceita e a atividade exercida pelo agente corrupto; isto é, tem-se como extremo legal constitutivo do tipo a relação entre a conduta do agente e o exercício da função pública, ou seja, tráfico de função.
O objeto material vantagem indevida, conforme entendimento doutrinário majoritário, constitui-se por todo qualquer espécie de retribuição, não devendo caracterizar-se necessariamente como econômica, podendo enquadrar-se como material, imaterial, moral ou pessoal.
A tipicidade subjetiva é representada pelo dolo, sendo este consubstanciado na consciência e vontade de realização do ato ilícito, sendo, ainda, exigida finalidade específica, consistente em ter direcionada essa vantagem ilícita para si ou para outrem.
Isto posto, observa-se que a conduta, nas modalidades solicitar e aceitar, o crime é caracterizado como formal, cuja a consumação independe da ocorrência do resultado pretendido; por assim dizer, se aperfeiçoa com a mera prática da conduta, sendo o resultado naturalístico desnecessário à sua perfeita configuração. Já na modalidade receber, o critério é material, exigindo-se efetiva vantagem recebida pelo agente corrupto.
Em sua forma comum, tem-se como pena a reclusão, de dois a doze anos, e multa, sendo aumentada de um terço nas hipóteses em que, como consequência da vantagem ou promessa, o funcionário público retarda ou deixa de praticar atos de ofício, ou os pratica infringindo seu dever funcional.
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PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: Volume único. 19 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2021. P. 1161.
SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Direito Penal: Volume Único. São Paulo: Atlas, 2018. P. 993.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 17 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2021. P. 978.
SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Direito Penal: Volume Único. São Paulo: Atlas, 2018. P. 993.
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte especial (arts. 121 ao 361). 9 ed. rev., ampl. e atual., Salvador: JusPODIVM, 2017. P. 800.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: Volume único. 19 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2021. P. 1161.
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte especial (arts. 121 ao 361). 9 ed. rev., ampl. e atual., Salvador: JusPODIVM, 2017. P. 800.
SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Direito Penal: Volume Único. São Paulo: Atlas, 2018. P. 993.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: Volume único. 19 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2021. P. 1163.
3.2. CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA
O crime de corrupção ativa, no ordenamento jurídico-penal brasileiro, é tipificado no artigo 333 do Código Penal, que, em seu caput, criminaliza a conduta de “oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício”.
Observa-se que, diferentemente do crime de corrupção passiva, trata-se de crime comum, isto é, delito que pode ser praticado por qualquer pessoa, não exigindo a lei qualquer qualidade especial do sujeito ativo.
O sujeito passivo é o Estado, mais especificamente a Administração Pública, e eventualmente, nos casos em que não houver bilateralidade da infração penal, o funcionário público que venha a sofrer a oferta indesejada.
Novamente, o tipo penal protege o bem jurídico administração pública, focalizado no respeito, pelo particular, aos princípios que regem-a, sua probidade e normalidade do funcionamento dos serviços públicos.
Tratando da tipicidade objetiva da conduta ilícita, exsurge-se do dispositivo legal que qualifica-se como de crime de ação múltipla, composto por dois núcleos alternativos, consubstanciados pelos verbos oferecer e prometer, e o objeto material na vantagem indevida.
O ato de oferecer se materializa na ação de apresentar e colocar a disposição; enquanto o ato de prometer se consubstancia no ato de obrigar-se a dar, de empenhar o compromisso de que dará ou fará algo.
Deste modo, na lição de Faria:
A corrupção ativa verifica-se quando alguém, por meio de promessas, dádivas, recompensas, ofertas ou qualquer utilidade, procura induzir um funcionário público, diretamente ou por interposta pessoa, a praticar, ou se abster de praticar ou retardar, urn ato de ofício ou cargo, embora seja conforme a lei ou contra ela. (MIRABETE, 2006, P. 565)
Nota-se que, pela interpretação semântica do escrito da lei, pune-se apenas a corrupção ativa antecedente à prática do desejado ato pelo funcionário público, vez que verbos do dispositivo visam uma conduta voltada ao futuro, ao que irá ser feito, e não ao que já foi feito.
Ademais, para existência do crime, é necessário nexo entre a vantagem oferecida e a ato de ofício do funcionário público, de modo com que a ação delituosa visa satisfazer interesse do agente corruptor objetivando conduta ou omissão de ato compreendido na esfera de atribuição do agente corrompido.
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NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 17 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2021. P. 979.
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte especial (arts. 121 ao 361). 9 ed. rev., ampl. e atual., Salvador: JusPODIVM, 2017. P. 802.
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte geral (arts. 1º ao 120). 8 ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: JusPODIVM, 2020. P. 213.
SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Direito Penal: Volume Único. São Paulo: Atlas, 2018. P. 1019.
COSTA JR, Paulo José da; PAGLIARO, Antonio. Dos crimes contra a Administração Pública. 2 ed., São Paulo: Malheiros, 1999. P. 230.
SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Direito Penal: Volume Único. São Paulo: Atlas, 2018. P. 1019
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: Volume único. 19 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2021. P. 1215.
Nesta cepa, destaca-se que a caracterização da corrupção ativa independe da passiva, ou seja, a bilateralidade não é requisito indispensável, podendo apresentar-se de maneira unilateral.
No mesmo sentido, Hungria:
Perante o nosso Código atual, a corrupção nem sempre é crime bilateral, isto é, nem sempre pressupõe (em qualquer de suas modalidades) um pactum sceleris. Como a corrupção passiva já se entende consumada até mesmo na hipótese de simples solicitação, por parte do intraneus, da vantagem indevida, ainda que não seja atendida pelo extraneus, assim também a corrupção ativa se considera consumada por pane do extraneus, pouco importando que o intraneus a recuse. (HUNGRIA, 1959, P. 429)
O objeto material vantagem indevida, é constituído por todo benefício ou proveito contrário ao direito, de qualquer natureza, isto é, material, imaterial, pessoal ou moral.
Em relação à tipicidade subjetiva, verifica-se sua representação pelo dolo, sendo este consubstanciado na consciência e vontade de realização do ato ilícito, acrescido da finalidade específica, consistente no escopo de levar o funcionário público a praticar ato de ofício, omiti-lo ou retardá-lo.
Ainda, observa-se que a conduta delitiva enquadra-se no conceito de crime formal, de modo com que se considera consumada com a simples oferta ou promessa de vantagem por parte do extraneus, independentemente do aceite do intraneus ou do prejuízo material efetivo para a administração pública.
3.3. ANÁLISE DO CENÁRIO BRASILEIRO
Atualmente, observa-se um fenômeno mundial nomeado de “recessão global do Estado de direito”, definindo-se como sendo a falha das instituições estatais que garantem que a sociedade funcione com base em regras explícitas que devem ser cumpridas com imparcialidade. Neste viés, ressalta-se como fatores relevantes a limitação do poder governamental, a transparência do governo, a ordem pública e o bom funcionamento da justiça, os quais são essenciais para a garantia da liberdade dos cidadãos no cenário democrático.
Neste sentido, destaca-se entendimento de Moisés Naím:
A democracia sem o Estado de direito é vazia. Pode-se viver num país onde o Governo é escolhido por eleições, mas se esse Governo viola repetidamente os limites do seu poder, é corrupto, opaco e transgride os direitos fundamentais do indivíduo, dificilmente se pode dizer que se vive em liberdade. Onde não há ordem, os regulamentos não são seguidos e os tribunais são fraudados, é de pouca utilidade realizar eleições a cada poucos anos. (NAÍM, 2023, EL PAÍS, tradução livre)
O Brasil é um país regido pelo regime democrático representativo, cenário onde os servidores públicos são agentes essenciais para a promoção de políticas públicas, proteção e efetivação do Estado de direito e da democracia.
Para tanto, gozam de prerrogativas, estabelecidas com a finalidade de garantir o pleno desempenho das funções públicas de forma adequada e imune às pressões externas. Advém de disposições constitucionais voltadas especificamente para os titulares de cargos públicos, assegurando a irredutibilidade de vencimentos, estabilidade, e regime próprio de previdência social.
Também, o ordenamento brasileiro assegura o sistema de tripla responsabilidade, que possibilita a responsabilização cumulativa pelo crime de corrupção nas esferas penal, cível e administrativa.
Contudo, o crime de corrupção é envolto de complexidade no tocante à mensuração adequada da quantidade de casos efetivamente ocorridos, haja vista a tendência de conluio entre o corrupto e o corruptor, de modo com que mantém-se oculta a colusão para o mundo exterior, gerando um elevado grau de subnotificação, de modo com que diversas condutas criminosas não cheguem ao conhecimento do poder judiciário.
Outrossim, observa se tratar de um problema de risco moral (moral hazard), consubstanciado no abuso do poder confiado (the abuse of entrusted power), vez que os agentes do crime estão efetivamente cientes da prática criminosa e os órgãos fiscalizadores restam ignorantes, gerando um problema de assimetria de informações, facilitando a manipulação das situações e apropriação de fluxos de recursos públicos pelos agentes delitivos.
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Primeira Turma). Habeas-corpus nº 83658. Relator Joaquim Barbosa, julgado em 29-06-2004, DJ 16-12-2005 PP-00083 EMENT VOL-02218-3 PP-00416
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 17 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2021. P. 1011.
SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Direito Penal: Volume Único. São Paulo: Atlas, 2018. P. 1019.
NAÍM, Moisés. La recesión encubierta El País, 30 de out. de 2023. Disponível em: https://elpais.com/internacional/2023-10-30/la-recesion-encubierta.html. Acesso em: 08 de nov. de 2023.
ALENCAR, C. H. R. DE; GICO JR., I. Corrupção e judiciário: a (in)eficácia do sistema judicial no combate à corrupção. Revista Direito GV, v. 7, n. 1, p. 75–98, jun. 2011. Disponível em: https://periodicos.fgv.br/revdireitogv/article/view/24041/22794. Acesso em: 01 de nov. de 2023.
Ainda, salienta-se que, por diversas vezes, a atuação do agente se enquadra na tese da cegueira deliberada (willful blindness), na qual, visando a impunidade, alicerça sua conduta no desconhecimento voluntário do ato ilícito que pretende realizar, alegando estado de ignorância quanto à ilegitimidade dos atos cometidos, de modo a prejudicar a identificação da conduta ilícita por terceiros.
Assim, resta claro a dificuldade de quantificação dos crimes de corrupção, haja vista o alto grau de não denunciação das práticas ilícitas e inefetividade do sistema para prevenção, identificação e repressão desses crimes, vez que a própria fiscalização da probidade e moralidade das condutas dos funcionários públicos é precária no cenário brasileiro, de modo com que há um significativo número de infrações penais desconhecidas “oficialmente”.
Isto posto, majoritariamente, as estimativas de corrupção fundam-se no método de percepção, isto é, os dados baseiam-se em percepções subjetivas e conhecimentos especializados, e o trabalho empírico que utiliza estes índices assume que estão correlacionados com os níveis reais subjacentes de corrupção.
Conforme pesquisa realizada pelo Transparency International, entre os anos de 2012 e 2022, o Brasil perdeu 5 pontos no Índice de Percepção da Corrupção (IPC), com consequente rebaixamento no ranking, saindo da 69ª para a 94ª colocação, de modo a demonstrar a diminuição da percepção de integridade do país.
Segundo levantamento da Polícia Federal, especificamente da Diretoria de Investigação de Combate ao Crime Organizado, entre os anos de 2014 e 2017, o valor de aproximadamente 48 bilhões de reais foi desviado por meio da corrupção. Em sequência, no ano de 2020, conforme balanço apresentado pelo Ministério da Justiça e Segurança Pública, a Polícia Federal apreendeu-se o valor de aproximadamente 6,1 bilhões de reais.
A fragilidade do Estado brasileiro também é identificada por meio do Índice de Estado de Direito (Rule of Law Index), calculado pelo World Justice Project (WJP) no ano de 2023, onde verifica-se uma queda no ranking, levando-o à 83º posição geral – dentre os 142 países analisados.
Destaca-se que, conforme identificado na pesquisa realizada pelo WJP, no Brasil, a maioria dos funcionários do governo nos setores executivo, legislativo, judiciário e policial não são investigados, processados, tampouco punidos por má conduta oficial ou outras violações, de modo com que se encontra na 132º posição específica do ranking.
Maior o estarrecimento quando constata-se que a pesquisa identificou que os membros da legislatura solicitam ou aceitam subornos e demais incentivos em troca de favores políticos ou votos favoráveis na legislação, enquadrando o cenário brasileiro na 140º – das 142 totais – posição do ranking específico de corrupção.
Ainda, destaca-se que o Brasil encontra-se na 114º posição específica sobre a eficácia do sistema de justiça criminal, avaliando a efetividade na apreensão e julgamento do agente delitivo, a imparcialidade dos agentes públicos e a ausência de corrupção.
Percebe-se que, apesar da suposta existência de mecanismos de prevenção e repressão do crime de corrupção no ordenamento jurídico brasileiro, estes restam ineficazes para desincentivar e reprimir a prática delituosa; haja vista a não efetivação de políticas públicas pelo Poder Executivo, a negligência e letargia do Poder Legislativo no cumpirmento de suas funções precípuas, restando o combate à corrupção nas mãos do Poder Judiciário, o qual carece de capacidade legal, recursos e instrumentos para desempenhar tal função.
Consoante as pesquisas apresentadas, observa-se que não houve e não há previsão de redução da prática do crime de corrupção pelos mecanismos administrativos e penais atuais, pelo contrário, trata-se de cenário propício para a consumação do crime, haja vista a provável impunidade do agente, estando estes resguardados pela dificuldade de prova do ato ilícito
Resta clara as inúmeras falhas no processo de identificação e punição da referida prática criminosa, fato do qual infere-se o desinteresse na prevenção e repressão da corrupção das autoridades brasileiras, já que, conforme averiguado pelas pesquisas, a revelação das cumplicidades entre os agentes corruptos poderia afetar as próprias instituições do Estado – já que é visível o enraizamento da corrupção sistêmica.
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LAMBSDORFF, Johann Graf. Causes and consequences of corruption: What do we know from a cross-section of countries? In: ROSEACKERMAN, Susan. International Handbook on the Economics of Corruption. p. 3-51. Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited, 2006, P. 3.
TRANSPARÊNCIA INTERNACIONAL BRASIL. Índice de percepção da corrupção 2022. Disponível em: <https://transparenciainternacional.org.br/ipc/>. Acesso em: 01 de nov. de 2023
ARCOVERDE, Léo; LEITE, Isabela. Levantamento da PF aponta desvios de mais de R$ 48 bilhões em 4 anos no país com corrupção. Portal G1, 30 de jul. de 2018. Disponível em: https://g1.globo.com/economia/noticia/2018/07/30/levantamento-da-pf-aponta-desvios-de-r-48-bilhoes-em-4-anos-no-pais-com-corrupcao.ghtml. Acesso em: 01 de nov. de 2023.
Combate à corrupção e ao tráfico de drogas estiveram na mira do Governo em 2020. Portal Gov.br, 22 de dez. de 2020. Disponível em: https://www.gov.br/pt-br/noticias/justica-e-seguranca/2020/12/combate-a-corrupcao-e-ao-trafico-de-drogas-estiveram-na-mira-do-governo-em-2020
4. JUSTIÇA PENAL NEGOCIAL: ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA
O plea bargaining é um instrumento processual penal existente no Código Penal dos Estados Unidos que, pela tradução livre, refere-se a plea, com o significado de “alegação”, e bargaining, como “barganha”; ou seja, trata-se de uma alegação que origina uma barganha, negociação ou acordo.
Destaca-se que é instituto consolidado no direito estadunidense o qual pode ser aplicado em qualquer hipótese de crime, independentemente de sua natureza ou gravidade, a depender unicamente do preenchimento dos requisitos legais e aceite do acusado.
É praxe no procedimento criminal norte-americano o início com a prisão do infrator, seguido do oferecimento de acusação (complaint), a qual deve demonstrar a justa causa (probable cause), que será submetida à apreciação do magistrado. Em sequência, é designada data para comparecimento do acusado perante o juiz (firstapperance ou arraignmentoncomplaint) para que seja cientificado das acusações, advertidos de seus direitos e possibilitada a tentativa de ser libertado com o pagamento da fiança.
Ato contínuo, a acusação é submetida à análise do grande júri (grandjury), momento em que será, em audiência, apresentada as provas, para o aceite ou não da acusação, isto é, indiciamento do acusado (indictiment). Superada esta etapa, o acusado é chamado à nova audiência (arraignmentonindictment), onde será novamente advertido sobre as acusações e possibilitada a confissão (pleaofguiltyornotguilty).
Caso o acusado confesse a culpa (guilyplea), será agendada audiência para manifestação perante o magistrado; caso não confesse a culpa ou caracterize o nolo contendere, segue-se para julgamento perante o magistrado (benchtrial) ou júri (jurytrial).
Destaca-se a diferença entre o guilty plea, que consiste na confissão da culpa, isto é, admissão de cometimento de delito e renúncia aos direitos de não autoincriminação, contraditório e ampla defesa, aproveitando também, no campo da responsabilidade civil; já o nolo contendere tem os mesmos efeitos da confissão, contudo não produz qualquer efeito sobre eventual ação civil de reparação de danos causados pelo crime.
Do mesmo modo entende Brandalise:
A nota distintiva entre elas reside na consequência e que a primeira [declaração de culpa] produzirá efeitos no juízo cível, enquanto que a segunda [nolo contemdere], não, porque se limita em não contestar a ação (em assumir a responsabilização, mas sem realização de confissão dos fatos. (BRANDALISE, 2016)
Ressalta-se, ainda, que para a homologação do acordo realizado entre as partes há necessidade de justa causa suficiente e concreta, a capacidade e voluntariedade do acusado e devido conhecimento dos efeitos processuais e materiais; vê-se, conforme Brandalise, que o magistrado:
Anuncia existir base fática para as acusações acordadas (como visto alhures, não está vedado de produzir prova, se assim entender necessário); verifica se o acusado não está sob qualquer influência que vicie sua vontade; afere se ele compreende a acusação e as consequências de sua aceitação; e se ele tem a devida noção da implicação da não utilização de seus direitos processuais. (BRADALISE, 2016, P. 133).
Isto posto, verifica-se que o instituto do plea bargaining constitui-se em uma negociação, realizada antes do julgamento, entre a acusação e o acusado, podendo culminar na confissão de culpa (guilty plea ou plea of guilty) ou no nolo contendere. As disposições legais sobre o direito ao plea bargaining, o procedimento de aceitação e realização do acordo estão dispostos na Rule 11 do dispositivo norte-americano nomeado de Federal Rules of Criminal Procedure, das quais evidencia-se:
Regra 11. Fundamentos
(a) Entrando com um apelo.
(1) Em geral. O réu pode se declarar inocente, culpado ou (com o consentimento do tribunal) nolo contendere.
(b) Considerar e Aceitar uma Alegação de Culpado ou Nolo Contendere.
(2) Garantir que um apelo seja voluntário. Antes de aceitar uma confissão de culpa ou nolo contendere, o tribunal deve dirigir-se pessoalmente ao réu em audiência pública e determinar que a confissão é voluntária e não resultou de força, ameaças ou promessas (exceto promessas em um acordo de confissão).
(3) Determinação da base factual para um apelo. Antes de julgar uma confissão de culpa, o tribunal deve determinar se existe uma base factual para a confissão. (ESTADOS UNIDOS, 2020, Regra 11, tradução livre)
Na hipótese em que haja a confissão de culpa, o acusado recebe, por parte do Estado, alguma concessão, que pode enquadrar-se como charge bargaining, count bargaining, fact bargaining ou sentence bargaining.
Caracteriza-se a charge bargaining quando há minimização da acusação, ou seja, o acusado se declara culpado de um crime menos grave que o original; já o count bargaining refere-se a negociação em relação à quantidade de acusações; o fact bargaining quando há negociação de fatos, ou seja, o acordo recai sobre os fatos que afetarão ou não a punição do acusado; e o sentence bargaining quando há negociação da sentença propriamente dita, isto é, o promotor recomenda ao juiz uma pena mais branda ao acusado.
Outrossim, observa-se que a aplicação do instituto processual penal possibilita ao acusado obter uma pena mais branda do que a esperada, assim como evitar sua exposição perante o juízo e a sociedade como um todo, e possibilita que o Estado evite despesas desnecessárias com a movimentação do judiciário, bem como promove a diminuição das demandas interpostas, ocasionando o “desafogamento do Poder Judiciário”.
Nesse sentido, defende o juiz federal sênior norte-americano Peter Jo Messitte, do Distrito de Maryland, que o objetivo do plea bargaining é encorajar o acusado à colaborar com os sistema de justiça, tendo sua função, especificamente nos casos de corrupção, voltada à obtenção de informações sobre coautores e partícipes na conduta delituosa e o funcionamento da organização criminosa.
Ademais, entende que “o plea bargaining também funciona no interesse geral da sociedade e da economia judicial (solução mais rápida dos casos para evitar atrasos)”.
Resta claro que a aplicação do instituto negocial encontra sua justificativa em razões relacionadas ao eficientismo e utilitarismo do sistema punitivo estatal, em detrimento do sistema garantista penal, haja vista que há relativa abdicação de direitos e garantias do acusado.
Salienta-se que o plea bargaining é majoritário no processo penal norte-americano, superando a quantidade de julgamentos com júri. Atualmente, aproximadamente 94% dos casos criminais estaduais processados e 97% dos casos criminais federais finalizam em acordos.
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CHEMERINSKY, Erwin.; LEVENSON, Laurie L. Criminal procedure 2008: case and Statutory Supplement. Aspen: Aspen Pub, 2008, p. 5-11 apud CAMPOS, Queirós, 2012. p. 3-11.
CAMPOS, Gabriel Silveira de Queirós. Plea Bargaining e Justiça Criminal Consensual: entre os ideais de funcionalidade e garantismo. Revista Eletrônica do Ministério Público Federal. 2012. Disponível em: http://www.prrj.mpf.mp.br/custoslegis/revista/2012_Penal_Processo_Penal_Campos_Plea_Bargaining.pdf.
ESTADOS UNIDOS. Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 11. 01 de dezembro de 2020. Disponível em: https://www.uscourts.gov/sites/default/files/federal_rules_of_criminal_procedure_-_december_2020_0.pdf. Acesso em: 01 de nov. de 2023.
- JUSTIÇA PENAL NEGOCIAL: BRASIL
No âmbito de estudo da criminologia, considera-se vigente no Brasil o modelo político-criminal repressivo. Com a edição da Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) houve um aumento das penas, corte de direitos e garantias fundamentais, tipificações novas, e endurecimento da execução penal, conferindo especial relevância à pretensão punitiva do Estado e ao necessário castigo do delinquente.
Pelo mesmo instrumento legal foi instituída a delação ou colaboração premiada, posteriormente regulamentada pela Lei nº 12.850/13 (Lei da Delação Premiada). Trata-se de acordo celebrado entre o Estado e o réu que, em troca de informações úteis e relevantes à investigação de determinado caso, faz jus à benefícios de redução de pena ou perdão judicial.
Delação premiada, segundo sua primeira definição na Lei dos Crimes Hediondos, consiste na redução de pena (podendo chegar, em algumas hipóteses, até mesmo à total isenção dela) para o delinquente que delatar seus comparsas, concedida pelo juiz na sentença final condenatória, desde que sejam satisfeitos os requisitos que a lei estabelece. Trata-se de instituto importado de outros países, independentemente da diversidade de peculiaridades de cada ordenamento jurídico e dos fundamentos políticos que o justificam. (BITTENCOURT, 2012, P. 714)
Rompendo com o sistema estritamente punitivo, a Lei nº 9.099/95 introduziu ao ordenamento jurídico brasileiro um modelo de justiça criminal fundado no consenso, disciplinando medidas despenalizadoras, isto é, medidas penais ou processuais alternativas à pena de prisão, no âmbito da pequena e média criminalidade.
Inseriu-se, também, a possibilidade de extinção da punibilidade por meio de composição civil, nos casos de infrações de menor potencial ofensivo de iniciativa privada ou pública condicionada (art. 74, parágrafo único, Lei nº 9.099/95); de transação penal nas hipóteses em que não haja composição civil ou tratando-se de ação penal pública incondicionada (art. 76, caput, Lei nº 9.099/95); e de suspensão condicional do processo para os crimes cuja pena mínima não seja superior à um ano (art. 89, caput, Lei nº 9.099/95).
A transação penal consiste na proposta feita pelo órgão acusador de pena restritiva de direitos ou de multa, que substitui o oferecimento da denúncia criminal, evitando o início da ação penal. Para ser concedida a benesse ao agente, deve se tratar de contravenção penal ou crime com pena máxima de até dois anos, assim como deve cumprir com determinados requisitos, vê-se:
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- 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:
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I – ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;
II – ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;]
III – não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.
Já a suspensão condicional do processo permite que, após o oferecimento da denúncia, com a concordância do acusado, interrompa-se o processo, passando diretamente à execução de condições assumidas mediante acordo e à indenização da vítima. Para aplicação do instituto jurídico, deve versar sobre crime com pena mínima cominada igual ou inferior a um ano, assim como determinados requisitos específicos, observa-se:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).
Seguindo a ideia da introdução da consensualidade no direito penal, e visando ampliar o rol de crimes abrangidos pela justiça negocial, inseriu-se, pela Lei nº 13.964/19 (Pacote Anticrime), o artigo 28-A do Código de Processo Penal Brasileiro, contemplando o acordo de não persecução penal. Consiste em acordo celebrado entre o Ministério Público e o investigado, por meio do qual são estipuladas condições cujo cumprimento implicará no não ajuizamento de ação penal e extinção de punibilidade.
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FUNDAÇÃO FERNANDO HENRIQUE CARDOSO. Plea bargaining – a comparison between the United States and Brazil. Fundação FHC, 04 de dez. de 2017. Disponível em: https://fundacaofhc.org.br/eninitiatives/plea-bargaining—-a-comparison-between-the-united-states-and-brazil. Acesso em: 08 de nov. de 2023.
LAW, S. F. What’s a Plea Bargain and How Does It Impact the Justice System? St. Francis School of Law, 2022. Disponível em: <https://stfrancislaw.com/blog/whats-a-plea-bargain-and-how-does-it-impact-the-justice-system/#:~:text=Plea%20bargaining%20has%20become%20common>
5.1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
O acordo de não persecução penal é instituto jurídico importado do plea bargaining, do direito anglo-americano. Inicialmente, foi regulamentado por meio da Resolução do Conselho Nacional do Ministério Público nº 181/2017, alterada pela Resolução nº 183/2018 e, posteriormente, introduzido no Código de Processo Penal Brasileiro pela Lei nº 13.964/19.
Define-se, conforme artigo 28-A, caput, do Código de Processo Penal, como negócio jurídico de natureza extrajudicial, celebrado em determinadas circunstâncias e presentes requisitos legais, formalizado de forma escrita, entre o Ministério Público e o autor do fato delituoso – devidamente assistido pelo seu defensor -, que confessa formal e circunstanciadamente a prática do delito, sujeitando-se ao comprimento de condições não privativas de liberdade como contrapartida do compromisso do Parquet de não perseguir judicialmente o caso penal investigado, ou seja, não oferecer denúncia, declarando extinta a punibilidade no caso de cumprimento da avença.
Trata-se de exceção ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, guardando relação com o princípio da oportunidade, devendo este ser interpretado como um critério de seleção norteado pelo princípio da intervenção mínima, o qual permite que o Parquet estipule critérios de seleção conforme a política criminal adotada. Observa-se a busca pela maior eficiência do sistema criminal, com determinação de prioridades, possibilitando o desafogamento do poder judiciário, permitindo o julgamento tão somente daqueles casos mais graves.
Salienta-se que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a natureza jurídica do instituto é de discricionariedade exclusiva do Ministério Público, haja vista que decorre de convergência de vontades, sendo necessária a participação ativa de ambas as partes, fato este que impede a caracterização do instituto como direito subjetivo do acusado.
Outrossim, resta claro que o acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, cuidando-se de faculdade do Parquet a partir da ponderação da discricionariedade da propositura do acordo, mitigada pela observância do cumprimento dos requisitos legais. Portanto, não cabe nem mesmo ao Poder Judiciário determinar ao Ministério Público que oferte o acordo de não persecução penal.
Tendo em vista a legitimidade do Parquet para iniciativa do acordo, vê-se que este é aplicável para os crimes de ação penal pública incondicionada e condicionada – neste caso, evidentemente, sendo necessária a prévia representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça. Deste modo, nota-se que houve limitação legal à aplicação do instituto aos crimes de ação penal privada, vez que restringe a legitimidade para oferecimento do acordo unicamente ao Ministério Público.
Consoante o dispositivo legal, o oferecimento do acordo de não persecução penal é condicionado à observância de requisitos necessários, sendo eles: (i) confissão formal e circunstancial da prática da infração penal; (ii) infração penal com pena mínima inferior à 4 anos; (iii) cometida sem violência ou grave ameaça à pessoa; (iv) necessidade e suficiência para reprovação e prevenção do crime; (v) não ser caso de arquivamento do procedimento investigatório.
Ainda, no §2º do artigo 28-A do Código de Processo Penal, estabeleceu-se vedações à celebração do acordo de não persecução penal nas hipótese de: (i) cabimento de transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais; (ii) reincidência ou existência de elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; (iii) ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; (iv) crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.
Salienta-se que a confissão formal e circunstanciada do agente não vai de encontro com o princípio da ampla defesa e contraditório, vez que o oferecimento e celebração do acordo se dá em momento anterior à instauração do processo penal; tampouco com o princípio da presunção de inocência, referenciando o artigo 197 do Código de Processo Penal, o qual estabelece que a mera confissão não é elemento suficiente para constituir prova plena de culpabilidade do acusado.
Para a celebração do acordo de não persecução penal, o investigado tem de assumir o dever de cumprir certas condições determinadas pelo Parquet, de forma cumulativa ou alternativa, as quais são elencadas nos incisos do artigo 28-A do Código de Processo Penal, sendo estas não privativas de direito, mas sim versando sobre prestações disponíveis.
Conforme o Enunciado nº 10 da I Jornada de Direito Penal e Processo Penal do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, “recomenda-se práticas restaurativas nos acordos de não persecução penal, observada a principiologia das Resoluções nº 225 do CNJ e 118/2014 do CNMP”.
Deste modo, as condições devem versar sobre reparação de o dano ou restituição de coisa à vítima; renúncia voluntária a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução; pagamento de prestação pecuniária a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; e cumprimento, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.
No que se refere à necessidade e suficiência do acordo para reprovação e prevenção do crime, evidencia-se a premissa preventiva do Direito Penal, considerando que o instituto jurídico negocial consubstancia um equivalente funcional da pena. Isto posto, resta claro que deve-se analisar a gravidade da conduta ilícita praticada, assim como o grau de culpabilidade do agente, visando a adequação e proporcionalidade da medida em face da ofensa ao bem jurídico tutelado, ou seja, com um enfoque político-criminal preventivo.
Notório que o modelo processual brasileiro se pauta no legalismo e na objetividade da persecução penal, adotando dupla perspectiva no controle de regularidade do acordo. Assim sendo, de modo a evitar a discricionariedade exacerbada e o excesso de subjetivismo, o Parquet, deve avaliar a possibilidade de oferecimento do acordo com base em uma análise fática individual do caso, com base em suas peculiaridades, assim como deve haver homologação deste pelo juiz, o qual irá verificar o cumprimento dos requisitos legais, e avaliar a legalidade do oferecimento, a adequação e suficiência das condições estabelecidas.
Outrossim, é função do Ministério Público avaliar a periculosidade e ofensividade da conduta ilícita, assim como a magnitude da violação ao bem jurídico, o grau de afetação social e a transcendência lesiva da prática criminosa; e também, na esfera subjetiva, o grau de reprovabilidade da conduta ilícita, visando assegurar a adequação e suficiência do acordo oferecido e das condições estipuladas.
Salienta-se que, em se tratando de recusa ao oferecimento da proposta por parte do Ministério Público, é possível requerimento, pelo investigado, de remessa dos autos ao órgão superior, remetendo a solução da controvérsia ao Procurador-Geral de Justiça ou à respectiva Câmara de Coordenação e Revisão. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o controle do poder judiciário em relação ao pedido de revisão do não oferecimento do acordo de não persecução penal limita-se aos aspectos objetivos, não sendo legítimo o exame do mérito.
Deste modo, conforme §4º do artigo 28-A do Código de Processo Penal, o controle jurisdicional se dá pela realização de audiência, designada pelo juiz, visando a verificação da voluntariedade do investigado na celebração do acordo, assim como sua legalidade.
Em sequência à audiência, o juiz poderá homologar o acordo e devolvê-lo ao Ministério Público para início de sua execução perante o juízo de execução penal; em caso de considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições, devolver os autos ao Parquet para reformulação do acordo; ou, em caso de não preenchimento dos requisitos legais ou inadequação da proposta, recusar a homologação. Em se tratando de recusa à homologação por parte do juiz é cabível recurso em sentido estrito, podendo ser interposto pelo Parquet ou pelo investigado.
Caso o investigado descumpra, injustificadamente, as obrigações assumidas, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo para fins de rescisão e posterior oferecimento de denúncia.
Em contrapartida, cumprindo integralmente o estipulado no acordo celebrado, o juízo competente decretará a extinção da punibilidade, não constando qualquer anotação criminal na certidão de antecedentes do investigado, salvo para fins de oferecimento de novo acordo de não persecução penal nos 5 anos seguintes.
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AVENA, Norberto. Processo Penal. 13 ed., Rio de Janeiro: Forense, Método, 2021, P.295.
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal – Volume único. 12 ed., rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora JUSPODIVM, 2023. P. 245.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Quinta Turma). Recurso Ordinário em Habeas-corpus nº 161.251/PR. Relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Sexta Turma). Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Recurso de Habeas-corpus nº 163.417/RS. Relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), julgado em 11/9/2023, DJe de 15/9/2023.
AVENA, Norberto. Processo Penal. 13 ed., Rio de Janeiro: Forense, Método, 2021, P.295.
CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. I Jornada de Direito e Processo Penal. Disponível em: https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/1430. Acesso em: 01 de nov. de 2023.
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal – Volume único. 12 ed., rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora JUSPODIVM, 2023. P. 252.
PARCELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 25 ed., São Paulo: Atlas, 2021. P. 106-107.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Quinta Turma). Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.948.350/RS. relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), julgado em 9/11/2021, DJe de 17/11/2021.
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal – Volume único. 12 ed., rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora JUSPODIVM, 2023. P. 258.
5.2. APLICABILIDADE DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL NOS CRIMES DE CORRUPÇÃO
Insta consignar a ausência de impedimentos legais que obstem a aplicação do acordo de não persecução penal nos crimes de corrupção ativa e passiva, vez que preenchem os requisitos formais necessários para concessão da benesse. Desse modo, a incerteza quanto à possibilidade de aplicação do instituto jurídico está unicamente vinculada à suficiência e efetividade da medida para prevenção e repressão do crime.
Tendo em vista que o bem jurídico violado é o interesse público, abrangendo tanto o patrimônio quanto a higidez da administração pública, analisa-se a razoabilidade de uma mensuração econômica da lesão acarretada à sociedade pela conduta delituosa.
Contudo, destaca-se que o enfrentamento à corrupção pressupõe a utilização de mecanismos de fiscalização e sistemas efetivos de controle e sancionamento, capazes de inibir os estímulos favoráveis ao crime por meio do incremento dos custos e riscos relacionados à atividade criminosa.
Nesta cepa, observa-se que o instituto do acordo de não persecução penal permite a imposição de medidas criativas, a serem estipuladas pelo Ministério Público como condição para celebração do acordo, de caráter preventivo, capazes de coibir a prática de novos ilícitos.
Nota-se, ainda, a possibilidade de inserção do poder público dentro do cenário onde ocorrem as práticas delituosas, mediante a imposição de condições no acordo, o que permitiriam um maior poder de controle e fiscalização na seara da corrupção.
Assim, evidente que a celebração do acordo de não persecução penal, desde que formulado com condições que assegurem o ressarcimento dos danos decorrentes da prática criminosa e submetam o agente infrator ao cumprimento de medidas compatíveis e proporcionais com o grau de reprovabilidade da conduta, tem potencial para combater, com eficiência, o crime de corrupção.
A utilização do referido instituto de justiça negocial possibilita a compensação do dano sofrido – seja ele moral ou patrimonial -, e restituição do patrimônio público ofendido, assim como a restituição da moralidade administrativa mediante a implementação de um sistema de fiscalização da conduta dos agentes públicos inseridos no cenário propenso à prática de crimes contra a administração pública mediante condicionamento no acordo. Deste modo, vê-se que a implementação do instrumento jurídico possibilita a reafirmação da coercibilidade e generalidade das normas proibitivas.
Posto isto, independentemente da inocorrência de prejuízo econômico objetivamente quantificável decorrente da conduta criminosa, o acordo de não persecução penal demonstra eficiência no combate à corrupção e na proteção do erário e da moralidade administrativa.
6. CONCLUSÃO
O sistema judicial criminal tradicional tem se mostrado ineficaz no combate à corrupção, de modo com que identifica-se a necessária implementação de novas estratégias político-criminais, visando a efetividade da prevenção e repressão das condutas criminosas.
Em vista da falibilidade judicial atual, os mecanismos de justiça penal negociais apresentam-se como uma alternativa promissora, com efetivos resultados, possibilitando melhor racionalização das atividades de persecução penal, maior celeridade, a utilização de soluções criativas e adaptadas aos casos específicos, prescindindo de processos judiciais morosos e de questionável resolutividade.
Ademais, ressalta-se que, em vista da complexidade dos crimes de corrupção, é clara a necessidade de individualização da demanda, por meio de sistemas específicos de controle e sancionamento, mais abertos e dinâmicos, dissociados da dogmática jurídico-penal tradicional.
Conforme demonstrado, observa-se a constitucionalidade de aplicação do instituto jurídico-penal negocial do acordo de não persecução penal no combate à criminalidade no cenário brasileiro, vez que houve sua normatização por meio da Lei nº 13.964/19. Ainda, salienta-se que a aplicação do instituto nos crimes de corrupção é hipótese de mitigação do princípio da obrigatoriedade da ação penal; assim como não fere os princípios da ampla defesa, do contraditório e da presunção de inocência, conforme exposto anteriormente.
Ainda, a observância dos princípios da supremacia do interesse público e da moralidade, diretamente relacionados com o bem jurídico tutelado pelo tipo penal do crime de corrupção, já que, mediante a aplicação do acordo, atende-se o melhor interesse público, uma vez que há reparação do dano e compensação econômica pela ruptura a higidez da administração pública, e restaura a moralidade administrativa, por meio da cessação da conduta delituosa e penalização do agente corrupto ou corruptor.
Conforme comparativo realizado com o sistema jurídico-penal norte-americano, infere-se a suficiência da aplicação da justiça negocial para a prevenção e repressão dos crimes de corrupção, em específico pelo acordo de não persecução penal – vez que se trata de importação do instituto do plea bargaining com restrições -, haja vista o sucesso da aplicação do plea bargaining no cenário norte-americano.
Feitas tais considerações, conclui-se pela aplicabilidade e, ainda mais, pela suficiência do acordo de não persecução penal no combate aos crimes de corrupção no cenário brasileiro, possibilitando, além da prevenção e repressão de referidos crimes, o desafogamento do sistema judiciário brasileiro.
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