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A 3ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT), de forma unânime, decidiu afastar a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS nas vendas de uma loja de roupas até que o Distrito Federal (DF) edite uma nova lei sobre tributo e observe a anterioridade nonagesimal da norma. A decisão foi tomada no processo de número 0700675-90.2023.8.07.0018.
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Para o advogado tributarista Leonardo Aguirra, sócio do Andrade Maia Advogados, que representa a varejista, a decisão do TJDFT “dá esperança para os contribuintes na continuidade da discussão do Difal”. De acordo com Aguirra, muitas empresas haviam dado por encerrada a discussão em torno do Difal após decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que estabeleceu a cobrança do tributo a partir de 5 de abril de 2022.
“Essa decisão dá uma luz para os contribuintes e mostra que eles podem ter sucesso na disputa da cobrança do Difal em estados que ainda não editaram novas leis”, diz o tributarista.
Inicialmente, a cobrança do Difal foi instituída por meio de um Convênio de 2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Em 2021, no julgamento do Recurso Extraordinário 1.287.019, o STF considerou que era inconstitucional regulamentar o tributo por meio do convênio, condicionando a cobrança à edição de uma lei complementar que estabelecesse normas gerais.
Em 5 de janeiro de 2022, foi promulgada, então, a LC 190/22, regulamentando nacionalmente a cobrança do Difal nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Por fim, o STF concluiu que a LC 190/22 deveria respeitar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos.
No mandado de segurança impetrado pela varejista, ela alega que a cobrança do Difal nos exercícios de 2022 e seguintes seria indevida, já que o Distrito Federal não tem uma lei local posterior à LC 190 instituindo a cobrança. O Distrito Federal, por sua vez, defendeu a legalidade da cobrança com base na LC 190/22 e na Lei Distrital 5.546, de 2015.
A sentença de primeira instância, proferida em abril de 2023, denegou a segurança por considerar que a lei distrital de 2015 é válida e estaria apta a produzir efeitos após a vigência da Lei Complementar de 2022. “Assim, não há a necessidade de se aguardar também a criação de ferramenta para a apuração centralizada do valor devido, eis que a cobrança se dá da mesma forma desde 2015”, lê-se.
Na segunda instância, os desembargadores tiveram entendimento diferente. O relator, desembargador Luís Gustavo B. de Oliveira, votou para reformar a sentença e conceder a segurança para afastar a cobrança do Difal até que o Distrito Federal edite nova lei distrital. Ele foi acompanhado pelas desembargadoras Ana Maria Ferreira da Silva e Fátima Rafael.
“Segundo os ditames do Direito Tributário, a instituição do imposto deve galgar três degraus: primeiramente, a autorização constitucional para a cobrança; a seguir, a previsão de normas gerais e por meio de lei complementar e; por fim, instituição do tributo por lei específica”, escreveu o relator.
Para ele, dada a impossibilidade de “constitucionalização superveniente”, depois que o Supremo determinou a necessidade de edição de uma lei complementar para regulamentar o Difal, a lei distrital não prevalece. Logo, o Distrito Federal teria que ter também editado uma nova lei em consonância com a nova legislação. “No caso, não houve edição de nova lei local, logo o tributo seria inexigível”, escreveu Oliveira.
Jurisprudência do STF
Em relatório especial enviado aos assinantes do JOTA PRO Tributos em 19 de janeiro de 2024, o JOTA mostrou que contribuintes e advogados trabalham em novas teses para contestar o Difal de ICMS.
Uma delas é justamente a necessidade de edição de novas leis ordinárias para instituir a cobrança do Difal de ICMS após a LC 190/2022. Embora o TJDFT tenha decidido a favor dos contribuintes, a tese é polêmica, uma vez que o STF já se manifestou, em uma controvérsia envolvendo o ICMS Importação, pela validade de leis ordinárias anteriores à regulamentação da cobrança de um tributo.
O caso em questão diz respeito ao tema de repercussão geral 1094, em que se discutia a validade da cobrança do ICMS na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica em estados que editaram a lei estadual após a promulgação da Emenda Constitucional (EC) 33/2001, que tornou constitucional a cobrança, porém antes da vigência da Lei Complementar Federal (LCF) 114/2002.
A tese fixada pelo STF é a de que as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da LCF 114/2002 são válidas, mas só produzem efeitos a partir da data de vigência da lei complementar.