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Semântica do golpe

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Jair Bolsonaro, de cima do trio elétrico na avenida Paulista, em ato promovido por Silas Malafaia, no dia 25 de fevereiro, afirmou que não houve golpe. Golpe, afirmou, é tanque na rua.

A afirmação é correta; golpe, no Brasil, só poderia acontecer com a intervenção das Formas Armadas, seja ativamente (“dando” o golpe), seja passivamente (se omitindo diante de um golpe iniciado por terceiros).

De outro lado, a palavra também se refere a toda a trama que se vêm desvelando, a exemplo de expressões como “minuta do golpe”. O uso aqui também está correto e não há nenhuma contradição em aceitar ambos. É que, nesse segundo sentido, cuida-se de referência leiga ao “crime de golpe de Estado”.

Haveria diversas formas de criminalizar “golpes de Estado”. A mais inservível seria criminalizar apenas os golpes bem-acabados, ainda que não durassem muito tempo. O motivo é simples: depois do putsch os vencedores tornam-se os donos (ilegítimos) do poder. Quem os punirá? Talvez, anos depois, quando retomada a democracia, isso se não tiver havido anistia, recurso comum empregado para facilitar o abandono das armas.

Nos Estados Unidos, por exemplo, optou-se pela figura do conspiracy. Segundo o Legal Information Institute, da Universidade Cornell, cuida-se de “um acordo entre duas ou mais pessoas para cometer um ato ilegal, junto com a intenção/dolo [intent] de alcançar o objetivo acordado”; em boa parte das jurisdições adiciona-se mais um elemento: um ato às claras rumo à execução do acordo.[1]

A Alemanha, por sua vez, criminaliza a preparação de “uma alta traição específica dirigida contra a Federação”, com pena de prisão entre 1 e 10 anos; a pena passa a ser perpétua, ou de pelo menos 10 anos, àquele que age para (unternimmt) comprometer a existência continuada da República Federal Alemã ou para mudar a ordem constitucional baseada na Lei Fundamental Alemã para a República Federal Alemã.[2]

Ambos os modelos criminalizam atos anteriores ao golpe (pelos óbvios motivos apontados) e posteriores, majoritariamente, à mera cogitação, ou ao mero ajuste. Nenhum dos desenhos legislativos, porém, emprega o verbo “tentar” ou o substantivo “tentativa”.

Não foi o caso brasileiro. Pune-se tanto tentar abolir o Estado democrático de Direito ou de impedir o exercício da Presidência pelo legitimamente eleito, valendo-se, em qualquer caso, de violência ou grave ameaça.[3]

Assim, Bolsonaro está correto ao dizer que não houve golpe (assim entendida a abolição do Estado democrático de Direito ou o impedimento da posse ou exercício da Presidência por Lula); também está correta a menção aos fatos recém-revelados como, em sentido leigo, “crime de golpe de Estado”. Nesse último caso marca-se a opinião de que os elementos mostram uma coordenação de agentes rumo a um dos resultados previstos nos tipos “de golpe”.

É preciso, então, indagar, agora com olhar técnico, se (já) se pode falar em um dos tipos contra o Estado democrático de Direito.

Os tipos de golpe

O recurso, na legislação brasileira, ao verbo “tentar” como núcleo do tipo agudiza uma complicação que já estaria presente na interpretação das figuras estadunidense e alemã. Agudiza porque o Código Penal contém uma definição de crime tentado, a se abrir, portanto, o debate se o “tentar”, nesses tipos, significa o mesmo que “crime tentado”, no art. 14 do Código.

No frigir dos ovos, porém, a questão é comum (salvo nas formulações que não demandam nenhuma ação às claras, isto é, para além da confabulação criminosa às escondidas): onde findam os atos preparatórios e onde se inicia a execução?

Vamos abordar o tema limpando o terreno. Se Bolsonaro está correto ao dizer que golpe é tanque na rua, está errado ao querer equiparar à afirmação de que “crime de golpe” é tanque na rua. Há crime antes disso, sob pena de o núcleo “tentar” não fazer nenhum sentido.

Tampouco há crime no vídeo gravado em 5 de julho de 2022, publicizado mais recentemente. Isso decorre do Código Penal que, explicitamente, exclui de punibilidade o mero ajuste ou determinação quando o crime sequer chega a ser tentado.

É preciso, então, analisar os elementos que se coligem e buscar neles um atuar rumo ao resultado típico (ainda que não integrante do tipo é rumo a ele que a conduta proibida necessariamente se orienta).

Destaco dois em apoio à posição de que houve tentativa tanto de abolição do Estado democrático de Direito como de impedir o exercício da Presidência por aquele legitimamente eleito. Um temporal, outro intencional.

Do ponto de vista temporal – a se confirmarem, via devido processo legal, os elementos existentes até aqui – tem-se que havia forte pressão junto ao comandante do Exército, que resistia ao golpe, tudo apontando para que sua adesão era a última e necessária para que, dia seguinte, os tanques estivessem, fática ou simbolicamente, nas ruas.

Do ponto de vista intencional, muito eloquente a minuta do golpe. Mais eloquente após a versão – pretendida como absolutória, mas, sustento, surtindo efeito contrário – oferecida por Bolsonaro no comício do dia 25.

Ali tinha-se um documento sob o nome de “estado de sítio”, uma remoção dos ministros Alexandre de Moraes e Gilmar Mendes e do presidente do Senado, e uma intervenção no Tribunal Superior Eleitoral.

O conteúdo do documento, apenas disfarçado de “estado de sítio”, é claramente golpista. Desde logo, ausentes os requisitos do estado de sítio. Pouco crível, ademais, que a ideia seria fazê-lo tramitar conforme a Constituição. Precisamente a quem incumbiria presidir o Congresso Nacional – o senador Rodrigo Pacheco – seria removido por tal documento. Por fim, e mais importante, o estado de sítio jamais poderia autorizar a intervenção no Poder Judiciário, tampouco remover um ministro.

Conclusão

Sim, habemus golpe, em tese. Digo em tese porque é preciso denúncia, recebimento, julgamento e decisão, observadas todas as garantias constitucionais. No sentido jurídico da palavra, insisto. E não, não habemus golpe. E é por isso que podemos e devemos responsabilizar a todos que se envolveram na empreitada criminosa, que esteve triste e perigosamente próxima de acontecer.

[1] https://www.law.cornell.edu/wex/conspiracy, consultado em 27 de fevereiro de 2024.

[2] Artigos 83 e 81, respectivamente, do Código Penal Alemão.