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A formatação da estrutura de geração compartilhada, que é desenvolvida nos projetos de Micro e Mini Geração Distribuída (MMGD), está na mira do Tribunal de Contas da União (TCU), conforme mostra a recente decisão, em forma de despacho, datada de 13 de março de 2024.
A decisão foi proferida após a Unidade de Auditoria Especializada em Energia Elétrica e Nuclear (AudElétrica ou Área Técnica) do tribunal ter formulado, em 5 de março de 2024, representação em face de supostos indícios de descumprimento do art. 28, caput, da Lei 14.300/2022, que trata da destinação da geração distribuída à produção de energia elétrica para consumo próprio.
Para a Área Técnica, os modelos de geração compartilhada (consórcio, cooperativa e/ou associação) estariam sendo utilizados de forma distorcida pelo mercado, inclusive no que se refere à representação dos consumidores cativos nestes modelos desenvolvidos por empresas do segmento de MMGD, em que, diante de uma “assinatura” e locação da usina geradora, restaria caracterizada a comercialização de energia dentro do mercado cativo (ACR), o que é vedado pela Lei 14.300/2022 e pela Resolução Normativa Aneel 1.000/2021 (REN 1.000/2021). A comercialização direta de energia apenas é permitida para consumidores de energia com uma demanda mínima contratada mediante a celebração de contratos de compra e venda de energia no mercado livre (ACL), nos termos da Lei 10.848/2004.
Em linhas gerais, a AudElétrica entende que:
a situação encontrada indicaria uma distorção dos mecanismos criados para, na prática, desvirtuar a finalidade de geração para consumo próprio e contornar a vedação de comercialização de créditos de energia ou da venda de energia, resultando no aumento de encargos para o restante dos consumidores e contribuindo com a denominada “espiral da morte”;
a comercialização de créditos de energia contrariaria expressamente o marco legal de MMGD, em especial o art. 28, caput, da Lei 14.300/2022, e o § 5º do art. 655-M da REN 1.000/2021;
a atuação do TCU seria necessária desde já, em vista da i) materialidade do mercado de geração compartilhada e autoconsumo remoto apresentar supostamente subsídios da ordem de R$ 7,1 bilhões em 2023; e ii) da ausência de cronograma publicado para atuação da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel); e
haveria indícios de que seja necessário a Aneel realizar fiscalização para identificação e atuação em casos de comercialização de energia, bem como aprimorar a regulação para coibir práticas que se caracterizem como venda de energia, créditos de energia ou excedentes de energia.
Assim, em 13 de março de 2024, atendendo ao pleito formulado pela Área Técnica, o ministro-relator Antonio Anastasia acolheu as propostas da AudElétrica para conhecer a representação e, principalmente, determinar à Aneel:
a sua manifestação, no prazo de em 15 dias, no que tange aos indícios de possível comercialização ilegal de créditos de energia e sobre a possibilidade de o TCU vir a deliberar acerca de aprimoramentos na fiscalização e regulação do tema;
em 60 dias, identificar e aplicar as penalidades por descumprimento da Lei 14.300/2022;
inclua no plano de fiscalização supramencionado ações que visem inibir o registro de novos empreendimentos irregulares até que a agência implemente melhorias na regulamentação do assunto;
elabore, em 80 dias, uma proposta para regulamentar o tema, no que tange à Lei 14.300/2022 e REN 1.000/2021; e
correção de irregularidades para projetos já desenvolvidos.
Aqui inicia o grande ponto polêmico da análise. Em se tratando de um órgão de controle externo e auxiliar do Congresso Nacional, o TCU teria alçada de alegar a existência ou não de indícios de venda ilegal de energia a consumidores regulados, sob os moldes de MMGD?
Para responder esta pergunta, importa destacar o rol de competências do TCU, que se encontram estabelecidas no artigo 71 da Constituição Federal, dentre elas, ressalta-se que o tribunal tem como responsabilidade a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dos órgãos e entidades públicas do país quanto à legalidade, legitimidade e economicidade.
Ou seja, ele não detém poderes amplos de decisão quando provocado, como outros tribunais, posto isso, não faz parte de sua atribuição na nossa visão questionar ou discutir a aderência dos modelos de negócios de geração compartilhada frente à legislação e regulação aplicáveis, ainda que a Área Técnica tenha motivado a sua fiscalização em razão dos impactos na Conta de Desenvolvimento Energético (CDE), que representa um encargo setorial destinado à promoção do desenvolvimento energético do Brasil, de acordo com a programação do Ministério de Minas e Energia.
Nesse ponto, inclusive, o TCU sequer avaliou que, após a edição do marco legal da geração distribuída (Lei 14.300/22) e o cumprimento do período de transição, os novos ingressantes no sistema pagam o custo do Fio B, o que por si só demostra que a narrativa contrária ao segmento não tem mais qualquer fundamento, sendo a opção do legislador impulsionar o crescimento dos modelos de negócio nesse formato, inclusive a geração compartilhada.
Em que pese a fundamentação trazida pela AudElétrica, importa esclarecer que a discussão não é nova no âmbito da MMGD, inclusive foi tema da recente Tomada de Subsídios 18/2023 instaurada pela Aneel, e já dura quase dez anos. Após, diversas interações com a sociedade, a Aneel estabeleceu que o único meio de se atestar a comercialização de energia no âmbito da MMGD é a partir da constatação de contrato de locação/arrendamento de imóvel com o valor do aluguel ou do arrendamento previsto em reais por unidade de energia elétrica (R$/kWh), consoante art. 655-D da REN 1.000/2021:
“Art. 655-D. Pode participar do SCEE o consumidor responsável por unidade consumidora: (…)
3º É vedada a inclusão de consumidores no SCEE nos casos em que for detectado, no documento que comprova a posse ou propriedade do imóvel onde se encontra instalada ou será instalada a microgeração ou minigeração distribuída, que o consumidor tenha alugado ou arrendado terrenos, lotes e propriedades em condições nas quais o valor do aluguel ou do arrendamento se dê em reais por unidade de energia elétrica”.
Ademais, tanto a Lei 14.300/2022 (art. 1°, inc. X), quanto a REN 1.000/2021 (art. 2°, inc, XXII-A), consolidaram e normatizaram o uso do consórcio, da cooperativa e das associações como sendo os instrumentos permitidos para a estruturação dos modelos de negócio da geração compartilhada. A partir de momento que o consumidor ingressa dentro de uma estrutura de geração compartilhada que gera a energia ou aluga de um terceiro a formatação contratual e jurídica exigida pelo arcabouço legal e regulatório está devidamente atendida, não cabendo a TCU questionar modelos de negócios desenvolvidos pelo mercado que cumprem as regras atuais estabelecidas.
Posto isso, apesar de não ter um caráter normativo de alterar as regras atinentes à MMGD ou de obrigar a Aneel a revisitar suas decisões exaradas e suas resoluções sobre o tema, considerando que, ao questionar a validade dos modelos por ora instituídos (muitos deles com base nos ditames da lei federal, bem como no posicionamento da agência reguladora – construído conjuntamente com os agentes setoriais, e nas decisões/regulamentação já exaradas sobre o tema), o despacho emitido pelo TCU acaba criando uma insegurança jurídica desnecessária aos negócios de geração compartilhada.
Ainda que, eventualmente, seja publicada uma nova lei ou resolução normativa sobre o tema, é certo que as novas regras, caso venham a ser estabelecias, devem ser aplicadas tão somente aos novos projetos, a fim de assegurar o respeito ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido das estruturas já consolidadas, conforme previsto no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e no art. 6° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
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Este texto foi escrito com a colaboração de Pedro Dante, sócio da prática de Energia do Lefosse, e Isabela Agarbella, associada do Lefosse