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Outubro de 2024 pode se tornar um marco histórico para as vítimas do desastre de Mariana, que matou 19 pessoas e deixou um rastro de destruição ambiental e econômica na cidade de Minas Gerais em 2015. No Brasil, há a expectativa de que um acordo de indenização costurado com entes públicos e as empresas responsáveis pela tragédia — Samarco, Vale e BHP Billiton — saia finalmente, com cifras históricas. Além disso, uma ação no Reino Unido, que busca reparação para 620 mil afetados pela tragédia, vai começar a ser julgada no dia 21 de outubro — e, independentemente de seu desfecho, já é emblemática por ser a maior ação coletiva ambiental do mundo e levantar questões de soberania nacional e financiamento de litígios coletivos.

Separadas por um oceano, as duas frentes estão intrinsecamente ligadas. “Se o acordo no Brasil sair, o processo lá fora perde muita força, porque uma das questões apresentadas é que a Justiça aqui não funcionava”, diz Jarbas Soares Júnior, procurador-geral de Justiça do Ministério Público de Minas Gerais. “O acordo mostra que está resolvido”. O acordo no Brasil é negociado por União, governos estaduais do Espírito Santo e Minas Gerais, além das empresas (a Samarco, responsável pela barragem de Fundão, é uma joint-venture entre BHP Billiton e Vale) e o Ministério Público. Já a ação no Reino Unido processa a BHP – que deve dividir as responsabilidades de uma eventual condenação com a Vale. O escritório britânico Pogust Goodhead, que representa as milhares de vítimas no Reino Unido, insiste que “qualquer andamento das negociações no Brasil não impacta a ação em Londres. O acordo está sendo negociado a portas fechadas, sem os nossos demandantes à mesa”, segundo Ana Carolina Salomão, CIO do Pogust Goodhead, em uma conversa com jornalistas na última terça-feira (15/10). “Estamos muito confiantes e até animados para esse momento”.

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“O acordo não exclui qualquer iniciativa individual, nunca dará quitação de direitos individuais”, admite Jarbas Soares Júnior. Os demandantes também podem alegar em Londres que a indenização brasileira é insuficiente – como já argumentado por representantes do Movimento Atingidos por Barragens (MAB) em carta ao presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT) em agosto. Com base no acordo de Brumadinho, eles estimam que o acordo deveria ser de R$ 500 milhões, As negociações correm sob sigilo, mas fontes ouvidas pelo JOTA indicam que ele pode somar R$ 167 bilhões – número consideravelmente abaixo dos R$ 230 bilhões que são pleiteados na justiça britânica.

Outubro ainda aguarda outro julgamento que tem relação com o processo na Inglaterra. Na última segunda-feira (14/10), o ministro Flávio Dino determinou que os pagamentos por êxito nos casos de Brumadinho e Mariana a escritórios de advocacia estrangeiros que representam os municípios em ações fora do país sejam suspensos até que a Corte examine a legalidade desses contratos. Segundo o Ibram, a prática viola princípios constitucionais fundamentais, como a soberania nacional, o pacto federativo e a competência exclusiva da União para representar o Brasil em contextos internacionais. A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 1.178 foi protocolada em junho pelo Instituto Brasileiro de Mineração (Ibram), do qual Samarco, Vale e BHP são associadas, e contesta a participação de municípios em litígios no exterior. A liminar de Dino será apreciada pelo plenário virtual a partir do dia 25 até 5 de novembro.

“Essa ADPF é uma tentativa de uma empresa anglo-australiana de usar argumentos de soberania nacional para defender seus próprios interesses privados”, diz Salomão, do Pogust Goodhead. Apesar de a ação na Inglaterra tramitar sob a lei processual inglesa, o direito material no julgamento em Londres será o brasileiro. O julgamento no Reino Unido incluirá um mês, entre novembro e dezembro, de oitivas de especialistas em Direito Civil, Direito Societário e Direito Ambiental do Brasil – selecionados pela BHP e pelos autores da ação. A Corte britânica já julgou outros casos envolvendo direito de outros países, segundo o Pogust Goodhead. Para Caroline Narvaez, diretora jurídica do escritório, o uso da legislação brasileira é um “trunfo” no processo, “já que é uma lei extremamente protetiva quando comparada à de outros países”. “O processo na Inglaterra não é um ataque à soberania, é uma celebração à força da legislação civil e ambiental brasileira”, afirma Ana Carolina Salomão.

A ação na Inglaterra

Os demandantes da ação de Mariana sustentam que a jurisdição londrina é adequada – pois as ações da BHP estavam listadas na bolsa de Londres quando o processo foi protocolado em 2018. Além disso, eles afirmam que a Justiça brasileira é lenta, citaram irregularidades na atuação da Fundação Renova e disseram que a indenização no Brasil poderia ser afetada por pressões políticas locais. Representadas pela Pogust Goodhead, 200 mil pessoas iniciaram um processo coletivo contra a BHP Group Ltd, sediada na Inglaterra, e BHP Group Plc, sediado na Austrália.

Nele, as vítimas argumentam que a BHP Group, por ter um dever de cuidado e vigilância sobre suas subsidiárias, como a Samarco, deveria ser responsabilizada judicialmente por atos ou danos causados por essas empresas controladas. Esse conceito, conhecido como “duty of care” [dever de cuidar] na responsabilidade corporativa, também tem sido aplicado em litígios relacionados a mudanças climáticas. No Brasil, o dever de proteção aos interesses da companhia (sociais, ambientais e das partes afetadas) e sua função social está previsto no artigo 116 da Lei 6.404/1976, conhecida como Lei das S/A.

Em 2019, o processo ganhou proporções ainda maiores, chegando a mais de 700 mil novos demandantes, incluindo indivíduos, empresas, igrejas, municípios, e comunidades indígenas e quilombolas (veja infográfico abaixo). A pandemia de Covid-19 afetou o andamento do processo, levando os réus a solicitar uma extensão dos prazos processuais em abril de 2020. O tribunal atendeu ao pedido, ajustando o cronograma para a apresentação de provas e remarcando audiências sobre jurisdição.

“A Sra. Dodge, que foi procuradora-geral do Brasil entre 2017-2019, reconheceu que a vasta escala de um único evento ambiental, especificamente a natureza e a extensão dos danos e o número de pessoas diretamente afetadas, e os recursos limitados disponíveis para os tribunais, resultaram em atrasos indevidos e graves obstáculos ao acesso efetivo à Justiça por parte das vítimas”, afirmaram os representados pela Pogust Goodhead no processo no Reino Unido.

Eles ainda afirmaram que os pagamentos da Renova eram “inexistentes ou inadequados para pescadores e empresas” da região. “A Renova agia de forma arbitrária e impunha critérios injustos e complexos para a qualificação, resultando em obstáculos substanciais para a disponibilidade de reparação, mesmo onde havia um reconhecimento de direito”.

Para os reclamantes, as mineradoras também se utilizavam da ampla possibilidade de recursos dentro da Justiça brasileira – algo que não poderia ser replicado dentro do sistema inglês. “As declarações evidenciaram que Samarco e Renova utilizavam o sistema de apelações interlocutórias e outras táticas processuais para atrasar os processos, impedindo a recuperação de indenizações por empresas e evitando que os municípios recuperassem uma proporção significativa das perdas substanciais que sofreram”, afirmam no processo.

‘Inadministrável’

Em setembro de 2020, a BHP argumentou que o foro adequado seria o Brasil, dado que a Samarco, a principal responsável pelo colapso da barragem, operava lá. Já em novembro, a mineradora pediu o arquivamento da ação, alegando que o volume de demandantes e a complexidade tornavam o caso “irremediavelmente inadministrável”.

O tribunal aceitou o argumento, e suspendeu o processo até que os litígios no Brasil fossem concluídos – à época, a 12ª Vara Federal de Minas Gerais era a responsável pela maioria dos processos ligados à tragédia de Mariana. Os reclamantes no Reino Unido recorreram da decisão em janeiro de 2021, mas o tribunal negou a apelação, afirmando que a decisão anterior estava bem fundamentada. Mas, em julho de 2021, tiveram sucesso perante o Tribunal de Apelação, que aceitou restaurar o processo.

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Um fato que pesou para que a Justiça britânica aceitasse julgar a demanda foi o seu ajuizamento em 2018, ainda antes da saída do Reino Unido da União Europeia, o Brexit. “Em 2018, era incidente uma regra de competência jurisdicional da União Europeia chamada ‘Recast Brussels Regulation’, na qual pessoas jurídicas com domicílio no continente europeu deveriam ser demandadas judicialmente no sistema judiciário do respectivo país-membro”, explica Bruno Peixoto, professor de Direito Ambiental do MBA de ESG da Fundação Getúlio Vargas.

Além disso, segundo a decisão da Justiça britânica que reconheceu a jurisdição e autorizou o prosseguimento da ação, foi determinado que o direito material brasileiro fosse aplicado na avaliação dos danos. A corte, ao aplicar as regras britânicas de recursos, identificou que havia riscos significativos de insucesso caso a ação fosse movida no Brasil, o que configurou circunstâncias excepcionais. Assim, o julgamento no Reino Unido foi considerado necessário para evitar possíveis injustiças.

Paralelamente, em dezembro de 2022, a BHP deu início a uma ação contra a Vale no Reino Unido, buscando responsabilizá-la também pelo desastre e torná-la ré na ação movida pelas milhares de vítimas. Um mês depois, a Vale apresentou sua defesa, argumentando que várias reivindicações já estavam prescritas e que alguns demandantes já haviam recebido compensações. No âmbito dessa ação, a Vale argumentou também que o Brasil seria o foro adequado para o caso, o que não foi acolhido pelo tribunal em agosto de 2023, entendimento reiterado em outubro e dezembro do mesmo ano.

Enquanto isso, o litígio movido pela Pogust Goodhead continuou a se expandir. Também em dezembro de 2022, houve a audiência inicial para direcionamento do processo, na qual o tribunal estabeleceu diretrizes, como prazos e etapas processuais, para organizar o litígio em grupo. Em fevereiro de 2023, o número de demandantes alcançou 732 mil pessoas, com uma compensação estimada de £36 bilhões.

Já em janeiro deste ano, a juíza Finola O’Farrell começou a julgar o processo envolvendo Vale e BHP – em abril, inclusive, determinou que a mineradora brasileira divulgasse documentos relacionados ao Termo de Transação e Ajustamento de Conduta (TTAC), firmado no Brasil em 2018. A Vale argumenta que, se provado que o TTAC resolve as responsabilidades, isso extinguiria a ação da BHP contra ela. No entanto, o processo sofreu uma reviravolta e foi encerrado em julho deste ano, quando Vale e a BHP chegaram a um acordo para dividir igualmente eventuais indenizações decorrentes do processo no Reino Unido. Dias depois, a BHP também se comprometeu a não financiar a ação do Ibram contra os municípios.

Agora, o julgamento do litígio em grupo está marcado para 21 de outubro. Neste momento, se discute a responsabilização da mineradora anglo-australiana, e, posteriormente, numa eventual condenação, será quantificada a indenização — mas as estimativas da Pogust Goodhead são de R$ 230 bilhões. Na primeira semana do julgamento, as partes envolvidas farão uma sustentação oral inicial, seguida por semanas de interrogatório das testemunhas da BHP. Entre 18 de novembro e 19 de dezembro, serão ouvidos os especialistas em Direito brasileiro. O tribunal ficará em recesso entre 20 de dezembro e 13 de janeiro, e, na retomada, ouvirá experts em questões geotécnicas. As alegações finais das partes devem ser feitas entre o final de fevereiro e o início de março do ano que vem, e há expectativa de sentença, segundo a Pogust Goodhead, em meados de 2025.

O futuro na terra do rei

Um processo na Justiça do país de origem da empresa em vez do local da subsidiária onde ocorreu o desastre não é uma novidade. Em 2007, um grupo de trabalhadores de uma plantação de chá no Quênia, operada por uma subsidiária da gigante britânica Unilever, processou a empresa no Reino Unido, sob a alegação de que ela falhou em protegê-los de ataques durante uma onda de violência política no país. Os tribunais britânicos não reconheceram a responsabilidade da Unilever – mas reconheceu que a Inglaterra seria uma jurisdição adequada para lidar com o caso.

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Depois do ajuizamento da ação em Mariana, outros casos com similaridades também correram no país. Em 2019, o Supremo Tribunal do Reino Unido não apenas decidiu que a Vedanta Resources, uma mineradora com sede na nação, bem como sua subsidiária na Zâmbia, poderia ser processada no país, mas considerou que a companhia era culpada pela poluição em rios no país africano. Cerca de 2 mil zambianos foram às cortes do Reino Unido requerer indenização pelo problema ambiental.

Outro caso famoso envolve a multinacional de petróleo e gás Shell, que enfrentou processos protocolados por nigerianos afetados por derramamentos de óleo, no Delta do Níger, que contaminaram terras e fontes de água. Em 2021, o Supremo da Inglaterra decidiu novamente que as comunidades da Nigéria poderiam mover o processo no país europeu. A decisão foi contrária ao entendimento da Corte de Apelação, que, segundo a Suprema Corte, não teria conduzido o caso de forma adequada.

Esses casos indicam uma tendência da Justiça britânica que pode influir no caso de Mariana. O país opera sob o sistema de common law, o que significa que a jurisprudência é especialmente enfatizada na tomada de decisões. Embora a Suprema Corte do Reino Unido julgue consideravelmente menos casos que sua contraparte brasileira — entre 2021 e 2022, foram ouvidos 60 casos e proferidas 56 decisões, enquanto as duas turmas do STF juntas julgaram mais de 10 mil processos em 2021 —, existe tendência de levar questões complexas e de grande interesse público ao tribunal mais elevado do Reino Unido. Isso pode acontecer caso a BHP recorra à Corte de Apelação e tenha sucesso, podendo, então, levar o caso ao Supremo.

Quem processa e quem paga

Também não é a primeira vez que o Pogust Goodhead move ações coletivas contra grandes companhias. Foi com a atuação do escritório inglês que mais de 450 mil demandantes levaram a montadora Volkswagen ao Judiciário alemão pelo escândalo conhecido como dieselgate. A empresa foi acusada de instalar softwares em seus veículos a diesel para manipular resultados de testes de emissões poluentes. Essa fraude, revelada pela Universidade da Califórnia, permitiu que os carros passassem em testes regulamentares, apesar de emitirem poluentes em níveis muito acima do permitido. Além disso, o ex-CEO da Volkswagen foi julgado pelo escândalo.

Fundado em 2018, o escritório Pogust Goodhead também move uma ação contra a subsidiária da Vale nos Países Baixos pelo desastre de Mariana. No país, 80 mil pessoas que requerem uma indenização de € 3 bilhões (R$ 17,5 bilhões). Para financiar os litígios, que envolvem grupos mais vulneráveis, sem condições financeiras de mover processos, o escritório britânico usa dinheiro de investidores, numa modalidade conhecida como third-party litigation funding (também conhecida pela sigla TPLF), ou financiamento de ações coletivas por terceiros.

No modelo TPLF, um investidor externo — geralmente uma gestora de investimentos ou um fundo especializado — se compromete a arcar com os custos legais de mover uma ação, como honorários de advogados e taxas judiciais, em troca de uma porcentagem do valor da indenização, caso a ação tenha sucesso. Se os litigantes perderem a disputa, o investidor não recupera o valor aplicado.

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Em outubro do ano passado, a Pogust Goodhead recebeu US$ 552,5 milhões, marcando um novo recorde de financiamento para litígios, vindos da Gramercy Funds Management, uma gestora londrina com foco em mercados emergentes. No caso de Mariana, o Pogust vendeu para a Gramercy os honorários que teria direito a receber caso tenha sucesso na justiça britânica. Os honorários são 30% do que indivíduos ou empresas recebam e 20% do que os municípios conseguirem (o escritório atua pro bono para indígenas e quilombolas) – porcentagens que resultam em valores colossais se o objetivo de R$ 230 bilhões de reais se concretizar.

A atuação da Gramercy é frequentemente comparada à de fundos abutres, que compram dívidas de empresas ou países em dificuldades, esperando que uma eventual recuperação valorize esses ativos. Muitas vezes, esses fundos abutres optam por não participar de acordos de reestruturação de dívida, preferindo buscar o pagamento integral da dívida original através de litígios.

No Brasil, a Faria Lima também aposta em litígios como uma classe nascente de investimento. A brasileira Vinci Partners, por exemplo, trabalha com financiamentos de litígios desde 2018 — e investe na Pogust Goodhead. O direito de receber em caso de litígios bem-sucedidos fica alocado, geralmente, em Fundos de Investimento em Direitos Creditórios (FIDCs). Os cases jurídicos são apresentados por firmas de advocacia para o mercado financeiro, muitas vezes com promessas de retorno alto para compensar o risco também elevado. Assim, as gestoras e fundos de investimento avaliam se querem ou não apostar no litígio.

Há também a ideia de que o TPLF pode ser uma maneira de impulsionar a agenda ESG de empresas, já que as ações judiciais promoveriam uma mudança acelerada no modus operandi do ambiente de negócios. “Litígios como estes estão sendo promovidos em diversos países, muitos com questões ambientais, climáticas e de direitos humanos em face de grandes companhias, forçando empresas e ambientes regulatórios a desenvolverem novas estratégias de governança e gestão de deveres corporativos”, diz Peixoto, da FGV.

Como funciona o financiamento

Embora o TPLF seja uma prática bastante comum na Inglaterra, ele ainda é considerado emergente no Brasil. No Reino Unido, o setor é autorregulado pela Associação de Financiadores de Litígios (ALF, na sigla em inglês), que estabelece um código de conduta que os financiadores devem seguir, com supervisão judicial do cumprimento das normas. Entre as principais obrigações desse código, está a proibição de interferência dos financiadores nos litígios ou nas negociações de acordos. Além disso, é exigido que os financiadores sejam transparentes sobre os termos dos acordos, incluindo pagamentos e potenciais conflitos de interesse, e que assegurem que o litigante receba aconselhamento independente em relação a esses termos.

Esse é o sistema de financiamento por companhias. No Reino Unido, ainda dentro do TPLF, há também os Acordos de Honorários Condicionais (CFAs), que permite que advogados representem seus clientes sob um modelo de “sem vitória, sem pagamento”. Assim, os profissionais não cobram honorários iniciais, recebendo apenas uma taxa adicional, conhecida como “success fee”, caso a ação judicial seja bem-sucedida. Ainda há Acordos Baseados em Danos (DBAs), que permitem que advogados sejam compensados com uma porcentagem do valor recuperado em indenizações.

Esses tipos de financiamento têm florescido no Reino Unido principalmente desde 2012, quando o serviço chamado de legal aid (assistência jurídica, em tradução livre), algo semelhante à defensoria pública brasileira, passou por reformas. Esse serviço provê ajuda financeira para que pessoas de baixa renda tenham acesso à justiça, mas, com as mudanças na década passada, os critérios para solicitar seus benefícios se tornaram mais rígidos.

Segundo Ricardo Freitas Silveira, sócio da Lee, Brock, Camargo Advogados, que estudou o mercado de litígio em sua tese de doutorado, o Brasil tem algumas particularidades quando o assunto é o financiamento de processos. Uma é o excesso de litigiosidade, que traz um potencial de grande crescimento ao mercado de litígios, e a outra é o acesso público a grande parte dos dados do Poder Judiciário. “Com inteligência artificial, você consegue fazer análise sobre como os juízes decidem, quais são as tendências de novas ações, e assim trazer uma predição para os processos”, diz.

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“Mas o mesmo mecanismo que pode prejudicar, também pode ajudar”, diz Silveira. “O que precisamos é achar o equilíbrio entre o acesso à Justiça e a litigância predatória que isso pode gerar, e a única maneira que encontrei de fazer isso, como pesquisador, é a regulamentação”. Nos EUA, por exemplo, alguns estados exigem divulgação dos acordos de TPLF aos tribunais e às partes contrárias, enquanto outros não possuem essa exigência. Nova York e Califórnia, por exemplo têm regras que permitem o TPLF sem necessidade de divulgação. Já na Austrália, um dos países pioneiros no uso de TPLF, os tribunais têm poderes para aprovar e supervisionar acordos de financiamento, especialmente em ações coletivas, e o órgão regulador de mercados de capital também têm regras específicas para as empresas financiadoras.