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A Lei 14.230/2021 superou dúvidas sobre a natureza punitiva da ação de improbidade administrativa. As repercussões dessa classificação ficam evidentes no plano normativo: o artigo 1º, §4º da LIA é expresso ao prever a incidência de princípios constitucionais do Direito Administrativo sancionador. Um dos aspectos relevantes dessa disposição consiste em responder à seguinte indagação: diante de condenação que viole pressupostos processuais e materiais da LIA, quais seriam os meios de revisão da decisão transitada em julgado?

A resposta deve ir além da mera transposição de raciocínio empregado para as decisões civis em geral. Este artigo pretende demonstrar que o perfil sancionatório influencia a impugnação de uma condenação acobertada pela coisa julgada material. Essa análise leva em consideração os efeitos produzidos pela decisão do STF no Tema 309 de repercussão geral, em que se reconheceu a inconstitucionalidade da modalidade culposa de improbidade administrativa.

Para esse exame, é preciso delimitar algumas premissas.

A primeira consiste na incidência de garantias específicas do processo sancionador, tradicionalmente analisadas no processo penal e nos processos administrativos de natureza punitiva. São limitações à persecução punitiva estatal e proteções direcionadas às pessoas, como a presunção de inocência, o ne bis in idem, o dever de individualização da imputação e da pena, nulla poena sine lege, etc. Em muitas situações, pensar o processo civil aplicável à improbidade administrativa sem as devidas adequações decorrentes dessas garantias fundamentais representaria enfraquecimento da proteção pretendida.^[1] 

As estruturas acusatória e sancionatória do direito material impõem, portanto, adaptações do processo civil. Embora o artigo 1º, §4º da LIA mencione “direito administrativo sancionador”, essas garantias devem incidir em qualquer contexto punitivo, seja administrativo ou penal, de modo que a LIA se insere no microssistema de aplicação de sanções.^[2]

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A segunda premissa reside na identificação da extensão das sanções. As penas previstas pela LIA têm caráter distinto com relação à sua extensão temporal e à suas consequências para o condenado. Algumas podem resultar na perpetuidade, como a perda do cargo público; aplicadas em largo espaço temporal, como a perda de direitos políticos e a proibição de contratar, receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, que podem chegar a quatorze anos; ou com imediato impacto financeiro, como o pagamento de multa equivalente ao valor do dano. Portanto, as penas previstas podem recair sobre a pessoa, restringindo liberdades não patrimoniais, e sobre o patrimônio, com a previsão de condenações pecuniárias.

A terceira premissa é reconhecer a peculiaridade do sistema impugnativo nacional. A multiplicidade de meios de impugnação demonstra a presença de um modelo complexo e que provoca a interação, coordenação e concomitância de dois ou mais instrumentos de controle da decisão transitada em julgado.^[3] Para usar um exemplo, bastaria ver a possibilidade de, conjuntamente, ser proposta ação rescisória, apresentada a impugnação ao cumprimento de sentença e, ainda, querela nullitatis a depender da quantidade de errores in procedendo e errores in judicando identificados.

A pluralidade de meios de revisão das decisões condenatórias também se faz presente na improbidade administrativa em razão das características sancionatórias apresentadas. Vale dizer: fatores como erro na qualificação da conduta do agente, erro na identificação do elemento subjetivo, alteração superveniente das circunstâncias fáticas ou jurídicas, extinção ou alteração do tipo legal, vício processual, etc., refletem-se no meio a ser escolhido pelo apenado.

Assim, passa-se a demonstrar quais são as vias para revisão da condenação transitada em julgado considerando diferentes e possíveis cenários oriundos da Lei 14.230/2021.

O arquétipo de impugnação das decisões transitadas em julgado no processo civil é a ação rescisória. Ocorre que o regime jurídico do artigo 966 e ss. do CPC não apresenta total compatibilidade com o processo sancionador, justamente porque não foi pensado para essa finalidade: ordinariamente, o direito de impugnar limita-se ao prazo decadencial de dois anos em geral (artigo 975, caput do CPC) e a cinco anos para a hipótese de prova nova (artigo 975, §2º do CPC), gerando uma aparente assimetria diante de sanções penais – considerando não haver prazo para a revisão criminal – e de sanções administrativas disciplinares no âmbito federal – tendo em vista o artigo 174 da Lei 8.112/90, ao prever que a revisão poderá ocorrer a qualquer tempo^[4].

Além disso, a legitimidade ativa do artigo 967, I do CPC não se restringe ao condenado, o que daria a entender pela possibilidade de ser autor da ação rescisória o autor da ação de improbidade, e, portanto, pretender-se agravar a situação do réu em caso de absolvição total ou parcial.

As garantias constitucionais mencionadas impõem adaptações para a ação rescisória nesses dois aspectos, com a finalidade de trazer harmonia ao sistema sancionatório.

Uma delas consiste em reconhecer que a impugnação feita pelo condenado por essa via pode ocorrer a qualquer tempo. O Direito Administrativo sancionador, na linha do Direito Penal, igualmente se ocupa de respeitar o direito do condenado a buscar a reversão ou atenuação da pena desde que atendidos certos requisitos. A indistinta aplicação do prazo decadencial bienal consumaria, por exemplo, a perpetuidade da sanção de perda do cargo público ou impediria que uma prova nova, determinante para a absolvição, pudesse ser apresentada posteriormente ao quinquênio.

Outra adaptação é a limitação da legitimidade ativa para a ação rescisória ao condenado. Se, por exemplo, pudesse o Ministério Público valer-se desse meio de impugnação para agravar a situação do réu absolvido, haveria evidente reformatio in pejus e uma espécie de revisão da sentença pro societate ou contra reum.

Além disso, faria da ação rescisória um instrumento de continuidade da persecução sancionatória, em afronta ao artigo 17, §19, III da LIA, ao impedir o ajuizamento de mais de uma ação pelo mesmo fato, e o artigo 8.4 da Convenção Americana de Direitos Humanos. De forma mais simples, a adaptação aqui apontada revela que o ne bis in idem faz com que só se possa falar em ação rescisória a favor do réu.

Há, ainda, uma especificidade importante diante da hipótese de extinção ou alteração legal do fato típico que embasou a condenação. No Direito Penal, menciona-se haver abolitio criminis quando deixa de ser típico o fato imputado ao réu. No Direito Administrativo sancionador não é diferente. A ausência de tipicidade legal impede a condenação ou motiva sua revisão. Na LIA, essa mesma situação poderá ocorrer quando o tipo deixar de existir ou sua previsão originária for alterada e a nova redação não mais abranger o fato imputado ao réu condenado.

Embora o STF tenha decidido pela irretroatividade da Lei 14.230/2021 aos casos já transitados em julgado (repercussão geral 1.199), esse entendimento não conflita com o que foi decidido na repercussão geral 309, cujo fundamento é a inconstitucionalidade de todo e qualquer tipo culposo. O Tribunal reconheceu que “o dolo é necessário para a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da Constituição Federal), de modo que é inconstitucional a modalidade culposa de ato de improbidade administrativa prevista nos arts. 5º e 10 da Lei nº 8.429/92, em sua redação originária.”

Aqui há uma diferença substancial com o que foi decidido na repercussão geral 1.199, em que se determinou a irretroatividade da norma mais benéfica: afasta-se a modalidade culposa por inconstitucionalidade desde a origem da LIA, o que leva a concluir pela abolitio do tipo culposo (e das condenações nele baseadas); consequentemente, não há que se falar em improbidade culposa por razões distintas da Lei 14.230/2021.

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O resultado concreto desse entendimento é objetivo no sentido de se tornar atípica, por inconstitucionalidade, toda e qualquer conduta culposa. Se a condenação por conduta culposa transitada em julgado não pode ser revista porque a Lei 14.230/2021 não retroage, o benefício advém da inconstitucionalidade pronunciada no julgamento da repercussão geral 309.

Se não houver modulação dos efeitos no julgamento da repercussão geral 309, a conclusão anterior está autorizada: as condenações por atos culposos (quaisquer delas) deverão ser revistas.

Frente ao quadro em que há superveniente atipicidade da conduta, qual seria a via cabível para questionar a condenação transitada em julgado? A busca pela harmonia no microssistema sancionador exige a supressão de lacunas legislativas, em muitos casos, com a aplicação da lei penal e processual penal. No caso da abolitio criminis, o artigo 66 da Lei de Execução Penal e o enunciado 611 de súmula do STF^[5] preveem ser desnecessária a revisão criminal.

Analogamente, entende-se possível que, ocorrendo a atipicidade superveniente do fato que sustentou a condenação por improbidade administrativa, é desnecessária a ação rescisória e a ação revisional (artigo 505, I do CPC), pois por simples petição ao juízo da execução o condenado provocaria esse exame. Se ainda não iniciada a execução da sentença transitada em julgado, o juízo competente para a execução poderia se pronunciar após manifestação do réu.

Mesmo que grande parte das penas previstas pela LIA protraiam-se no tempo, a alteração das circunstâncias fáticas e jurídicas após a condenação transitada em julgado terá dois resultados no direito sancionador: ou a modificação prejudicará o réu e, portanto, nada se poderá fazer; ou a alteração lhe beneficia e, assim, a provocação para a revisão da condenação poderá ser feita no juízo da execução por simples petição.

Finalmente, nem sempre será clara a eleição das vias adequadas para impugnar a decisão judicial, em razão das especificidades acima. A dúvida não acontece somente porque existem múltiplos meios, mas também porque as adaptações ressaltadas são fruto de interpretação sistemática para o direito sancionador.

Por isso, a fungibilidade exerce um papel relevante: além de preservar a prática do ato processual, no contexto de defesa do réu há um fato adicional, consistente em não criar barreiras formalistas à admissão da revisão pretendida com a superação de requisitos que impeçam a adequação da pena ou sua desconstituição.