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A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu nesta quarta-feira (11/12) que o PIS e a Cofins entram na base de cálculo do ICMS. A decisão foi unânime entre os ministros da Corte, que acompanharam o relator, Paulo Sérgio Domingues. O assunto foi analisado como recurso repetitivo, o que significa que as demais instâncias — exceto o Supremo Tribunal Federal (STF) — devem aplicar o posicionamento.
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Domingues considerou que não há determinação legal específica para a retirada dos tributos da base de cálculo do ICMS. O entendimento do relator foi de que a legislação deveria trazer a definição do que fica excluído da base de cálculo do tributo. “Por ausência de previsão legal específica não é possível excluir PIS e Cofins da base legal de cálculo do ICMS. Os argumentos trazidos nos recursos e na tribuna vão no sentido de que: ‘Não deveria ser assim’. Sim, poderia ser que não fosse dessa maneira, mas a legislação poderia ser feita a atender essa expectativa”, declarou o ministro.
Domingues citou o artigo 150 da Constituição, que exige previsão legal para exclusões na base de cálculo do ICMS. A conclusão foi de que, na ausência de uma norma expressa autorizando a retirada da incidência do PIS e da Cofins, a medida não teria respaldo jurídico.
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O colegiado fixou a seguinte tese, que deverá ser seguida pelos tribunais: “A inclusão do PIS e da Cofins da base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses de que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico”.
Não houve nenhum tipo de modulação, já que, segundo Domingues, não há mudança de entendimento pela Corte. Anteriormente, houve precedentes da 2ª Turma favoráveis à inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS (AgInt no REsp 1805599/SP e EDcl no AgInt no AREsp 2085293/SP), além de decisões monocráticas de ministros da 1ª Turma no mesmo sentido (AREsp 2299347/ES; REsp 2047107/SP e AREsp 2187717/SP).
Assim, a posição do STJ tem efeitos “para frente” e “para trás”, dando legitimidade à eventual cobrança retroativa a contribuintes que não incluíram as contribuições na base do imposto estadual. Atualmente, o PIS e a Cofins já são incluídos na base de cálculo do ICMS e, com a decisão da 1ª Seção não haverá aumento de carga tributária, já que as contribuições continuarão incidindo da mesma maneira que incidem hoje.
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Segundo a advogada tributarista Letícia Micchelucci, sócia do Loeser e Hadad Advogados, com a decisão o colegiado relativizou o princípio da legalidade estrita em Direito Tributário. “[O relator] entendeu que, a lei que tem que dizer o que fica excluído na base do tributo, e não o contrário. Ele relativizou o princípio da legalidade estrita em direito tributário, porque o princípio diz que a lei deve prever todas as hipóteses de incidência, e o que o relator disse é que a lei deve prever todas as hipóteses de não incidência”, explica.
Sem aplicação da “tese do século”
Em sua manifestação, Domingues considerou que o Tema 69, a chamada “tese do século”, firmado pelo STF, que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, não pode ser aplicada ao tema analisado nesta quarta. O ministro afirmou que as contribuições em questão, por não incidirem diretamente sobre o valor final ao consumidor, configuram repasse econômico.
De acordo com Juliana Amaro, especialista em direito tributário contencioso e sócia do escritório Finocchio & Ustra Sociedade de Advogados, o resultado do julgamento no STJ difere do caso analisado no STF por esse motivo: enquanto o PIS e a Cofins representam um repasse exclusivamente econômico, o ICMS possui tanto caráter econômico quanto jurídico.
O tema foi tratado por Domingues ao votar, que considerou que “Pis e Cofins são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o colaborador final, sendo cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI, que, de forma legal e constitucional, têm repasse jurídico autorizado, e não simplesmente econômico”.
Apesar de o STJ ter fixado uma tese contrária aos contribuintes, ainda cabem embargos de declaração contra a decisão da Corte. Segundo Amaro, como os conceitos discutidos e os princípios violados possuem previsão constitucional, o tema também deve ser levado para análise do STF.
O caso foi julgado nos REsps 2091202/SP, 2091203/SP, 2091204/SP e 2091205/SP (Tema 1223) e envolve as empresas Nortel Suprimentos Industriais LTDA., Forusi Forjaria do Brasil LTDA. e Romanel Serviços e Transportes LTDA.