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O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) realizou, pela primeira vez em nossa história, uma promoção por merecimento de magistrada de primeiro grau para o cargo de desembargadora à luz da Resolução 525/2023, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), veiculadora da Política Nacional de Incentivo à Participação Institucional Feminina no Poder Judiciário, uma ação afirmativa de gênero. Foi nomeada desembargadora a doutora em Direito Maria de Fátima dos Santos Gomes, que exerce a judicatura há 33 anos.

A iniciativa ganhou opositores que judicializaram a promoção, mas encontraram nas juízas inscritas pronta resposta, fazendo lembrar Rosa Parks, a corajosa costureira negra que, em 1955, em Montgomery, Alabama (EUA), após um longo e penoso dia de trabalho, se recusou a ceder seu assento no ônibus ao senhor branco que o reclamava com base nas segregacionistas Leis Jim Crow.[1] Questionada sobre como teve coragem para aquele ato sutil, mas tão transformador, ela respondeu: “Eu estava cansada de ceder”.[2]

Prejudicadas por terem sido, contra suas vontades, arrastadas para uma disputa judicial com falhas processuais e também prejudicadas pela paralisação do concurso de promoção que adotaria, pela primeira vez, em São Paulo e no Brasil, os critérios constitucionais estabelecidos pela Resolução CNJ 525/2023, as magistradas decidiram apresentar uma firme manifestação nos autos. Elas estavam cansadas de ceder.

Não entendem, os adversários da Resolução CNJ 525/2023, como pode, a Constituição, assegurar que homens e mulheres são iguais e, ao mesmo tempo, o CNJ aprovar uma resolução que dispõe sobre ação afirmativa de gênero, para acesso das magistradas aos tribunais de 2º grau. Não são todos iguais, rigorosamente iguais, absolutamente iguais? Como pode?

Pode. Há vários fundamentos constitucionais para essa medida.

Quando a Constituição afirma, no inciso I do art. 5º, que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações”, ela não encerra a redação do dispositivo aí. Em seguida é que vem o arremate: “nos termos desta Constituição”. E quais termos são esses?

São os termos pelos quais se garante aos presos o respeito à integridade física e moral (art. 5º, XLIX), assegurando-se, só às presidiárias mulheres, – num reconhecimento de distinções a serem normativamente equacionadas – “condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação” (art. 5º, L).

São ainda aqueles constantes do fato de o inciso XIX do art. 5º assegurar a “licença-paternidade, nos termos fixados em lei”, mas, ao tratar especificamente das mulheres (inciso XVIII), fazê-lo em maior extensão, garantindo “licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias”.

Em quais outros termos a Constituição promove a isonomia (tratando os desiguais desigualmente) entre homens e mulheres? Inserindo, dentre os direitos sociais previstos no art. 6º, um direito destinado exclusivamente a elas: “a proteção à maternidade”.

Essas distinções, realizadoras da autonomia e destruidoras de subalternidades artificialmente estabelecidas, não poderiam deixar de alcançar o mercado de trabalho, que é onde o presente caso se insere. Segundo o inciso XX do art. 7º, constitui direito constitucional fundamental a “proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei”. Está claro: “incentivos específicos”.

O consistente plexo de salvaguardas constitucionalmente asseguradas às mulheres tem encontrado boa guarida na exegese emancipadora do STF, que o fez honrando a memória imortal das palavras de Carlos Drummond de Andrade, que, numa metafórica alusão ao Judiciário, disse: “As leis não bastam. Os lírios não nascem da lei”.[3]

Os lírios nascem das interpretações que dão ganho de funcionalidade sistêmica à Constituição. A Tese 542 (RE 842.844), por exemplo, diz: “A trabalhadora gestante tem direito ao gozo de licença-maternidade e à estabilidade provisória, independentemente do regime jurídico aplicável, se contratual ou administrativo, ainda que ocupe cargo em comissão ou seja contratada por tempo determinado”.

Na ADI 7267 (Rel. Min. Edson Fachin), o STF definiu que “apenas a ofendida pode requerer a designação da audiência para a renúncia à representação, sendo vedado ao Poder Judiciário designá-la de ofício ou a requerimento de outra parte”.

Eis a ADPF 779 (Rel. Min. Dias Toffoli): “a ‘legítima defesa da honra’ é recurso argumentativo/retórico odioso, desumano e cruel utilizado pelas defesas de acusados de feminicídio ou agressões contra a mulher para imputar às vítimas a causa de suas próprias mortes ou lesões. Constitui-se em ranço, na retórica de alguns operadores do direito, de institucionalização da desigualdade entre homens e mulheres e de tolerância e naturalização da violência doméstica, as quais não têm guarida na Carta de 1988”.

No RHC 133.043 (2ª T, Rel. Min. Cármen Lúcia), anotou-se: “Comportamentos contrários à lei penal, notadamente quando exercidos com violência contra a mulher, devido à expressiva ofensividade, periculosidade social, reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica causada, perdem a característica da bagatela e devem submeter-se ao direito penal”.

No RE 287.905 (2ª T, Rel. Min. Joaquim Barbosa), ficou consignado: “A empregada sob regime de contratação temporária tem direito à licença-maternidade, nos termos do art. 7º, XVIII da Constituição e do art. 10, II, b do ADCT, especialmente quando celebra sucessivos contratos temporários com o mesmo empregador”.

Eis trecho do acórdão da ADI 5220 (Rel. Min. Cármen Lúcia): “É constitucional o cômputo do período de licença à gestante no período do estágio probatório da servidora pública pelo imperativo da máxima efetividade dos direitos fundamentais”.

A Tese 452 (RE 639.138, Min. Edson Fachin): “É inconstitucional, por violação ao princípio da isonomia (art. 5º, I, da Constituição da República), cláusula de contrato de previdência complementar que, ao prever regras distintas entre homens e mulheres para cálculo e concessão de complementação de aposentadoria, estabelece valor inferior do benefício para as mulheres, tendo em conta o seu menor tempo de contribuição.”

Também a Tese 497 (RE 629.053, Rel. Min. Alexandre de Moraes): “A incidência da estabilidade prevista no art. 10, II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa”.

É célebre a ADI 5938 (Rel. Min. Alexandre de Moraes): “A proteção contra a exposição da gestante e lactante a atividades insalubres caracteriza-se como importante direito social instrumental protetivo tanto da mulher quanto da criança, tratando-se de normas de salvaguarda dos direitos sociais da mulher e de efetivação de integral proteção ao recém-nascido, possibilitando seu pleno desenvolvimento, de maneira harmônica, segura e sem riscos decorrentes da exposição a ambiente insalubre”.

Cumpre compartilhar a redação da Tese 782 (RE 778.889, Rel. Min. Luís Roberto Barroso): “Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada”.

O mesmo se aplica à Tese 457 (RE 659.424, Rel. Min. Nunes Marques): “É inconstitucional, por transgressão ao princípio da isonomia entre homens e mulheres (CF, art. 5º, I), a exigência de requisitos legais diferenciados para efeito de outorga de pensão por morte de ex-servidores públicos em relação a seus respectivos cônjuges ou companheiros/companheiras (CF, art. 201, V)”.

Por fim, a Tese 973 (RE 1.058.333, Rel. Min. Luiz Fux): “É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público”.

Quem é capaz de dizer que a Resolução CNJ 525/2023 nasceu de um nada jurídico? Ela coroa a jurisprudência de décadas liderada pelo guardião da Constituição, ou seja, o Supremo tem conseguido fazer uma leitura hermenêutica apropriada dessa mudança cultural. Ao assim se portar, encampa a profissão de fé de Ruth Bader Ginsburg, que compôs a Suprema Corte dos Estados Unidos e, certa feita, anotou: “O que um juiz deve levar em conta não é a temperatura do dia, mas o clima de uma era”.[4]

Toda mulher que, nos dias atuais, vindica justiça, sabe que, antes dela, mulheres e meninas já haviam percorrido esse caminho. Foi algo realizado, por exemplo, pela mulher escravizada que, no interior do Piauí, em 1770, teve a bravura de escrever um documento ao governador denunciando os maus tratos e abusos contra quem, como ela, era escravizado. O nome dessa mulher segue vivo entre nós: Esperança.

Hoje, mais de 250 anos depois, as mulheres estão livres, qualificadas e conscientes das graves missões que o mundo lhes outorgou. Ainda assim, seguem precisando se dirigir a autoridades pedindo justiça; seguem precisando ser mais fortes do que os muito fortes; e seguem confrontadas pelos óbices artificialmente atirados em seus caminhos emancipatórios. Exatamente por isso, suas reações, iniciativas e estratégias devem alimentar de esperança todas as outras mulheres e meninas que ainda estão por vir.

O Brasil é, segundo o art. 1º da Constituição, um Estado democrático de Direito. Num Estado democrático de Direito, o Judiciário é a força capaz de manter viva a esperança da comunidade na realização da justiça em suas vidas. Essa liderança só pode ser preservada por meio do exemplo, e dar exemplo não é se rebelar contra um órgão como o CNJ, mas, sim, ser capaz de emprestar respeito às suas regras vinculantes.

Ao cumprir a Resolução CNJ 525/2023, o Tribunal de Justiça de São Paulo, pela sua maioria, honrou o leitmotiv da cidade sede da Corte: Non ducor, duco. Conduzir e não ser conduzido é se colocar acima de insatisfações paroquiais de momento e, antevendo um amanhã que não tarda em chegar, ter a grandeza de agir sempre em busca dos mais elevados interesses da Constituição e do bem comum. É o primeiro passo.

[1] Leis estaduais e locais que impunham a segregação racial no sul dos Estados Unidos.

[2] Schraff, Anne E. Rosa Parks: Tired of Giving In (African-American Biography Library). Binding – Jan 1, 2005.

[3] Constante da obra A Rosa do Povo (1945), de Carlos Drummond de Andrade, o poema “Nosso Tempo”, de onde a frase foi extraída, é tido como o mais intenso na reflexão sobre a sociedade da década de 1940.