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A decisão do Tribunal de Contas da União de fomentar a consensualidade na Administração Pública, consolidada na Instrução Normativa 91, de 2022, embute diversos desafios. Um deles diz respeito à intensidade e ao modo de atuação do plenário da Corte no âmbito dos procedimentos de solução consensual. Afinal, todas as propostas de acordo dependem da sua homologação. Além disso, o órgão, ao analisar o acordo alinhavado na comissão para fins de homologação, pode fazer sugestões de aprimoramento.
Ocorre que a Instrução Normativa prevê que, caso um representante do órgão ou entidade da administração pública federal que solicitou a solução consensual discorde dessas sugestões, o procedimento será arquivado. Assim, a norma cria estímulos fortes para que elas sejam acolhidas pelas partes, ainda que não concordem genuinamente com o posicionamento da Corte. Ou seja, tais sugestões podem, na prática, assumir a feição de ordens, fazendo emergir o risco de o Tribunal passar a impor suas vontades em assuntos que fogem do seu âmbito de competências.
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No procedimento referente ao contrato de concessão da malha ferroviária Rumo Paulista, por exemplo, o Ministro relator Vital do Rêgo, em voto respaldado pelo plenário, detalhou sua visão quanto ao direcionamento do valor excedente oriundo da atualização de investimentos. Não só teceu elogios ao cálculo do excedente elaborado pelo Ministério dos Transportes, como também determinou que essa deveria ser a forma padrão de cálculo a ser aplicada em casos semelhantes (cf. Acórdão 2472/2023).
A problemática é agravada quando se considera que atuação do órgão pode variar de acordo com o escopo da instauração do procedimento. Por vezes, o caso analisado não é, propriamente, um conflito, mas uma proposta de ação conjunta, na qual convergem os interesses dos envolvidos. São espécie de consulta ao TCU à luz de casos concretos, conforme apontou, nesta coluna, Yasser Gabriel.
É o que se viu, por exemplo, em procedimento de solução consensual referente contrato de concessão do Aeroporto de Cuiabá. A despeito de concedente, regulador e concessionária mostrarem-se de pleno acordo quanto ao investimento a ser realizado para adequação do sistema de pista, a Anac formulou solicitação de solução consensual ao TCU, que, ao final, homologou o acordo (cf. Acórdão 51/2024). O órgão, no entanto, agiu mais como destinatário de uma consulta do que como simples homologador de um acordo.
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Considerando, pois, a variação da intensidade e do modo de atuação do órgão nesses procedimentos, é oportuno repensar sua atuação. Talvez seja o caso de, ao término das negociações, submeter a minuta de acordo a consulta pública, garantindo transparência à solução consensual. Assim, o plenário teria uma visão mais ampla do objeto, podendo constatar, inclusive, eventual efeito colateral indesejado antes de fazer sugestões de aprimoramento.
* Este artigo foi elaborado a partir de achados do Trabalho de Conclusão de Curso desenvolvido pelo autor, sob orientação da Professora Dra. Carolina Zancaner Zockun, na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. O TCC foi premiado com menção honrosa.