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DRA LARISSA

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A arbitragem é amplamente reconhecida como um mecanismo eficiente para a resolução de disputas, oferecendo maior especialização e agilidade no processo. Para que ela seja eficaz, no entanto, é essencial que as partes possam confiar na imparcialidade dos árbitros. O dever de revelação é um elemento central para garantir essa confiança, exigindo que os árbitros informem qualquer circunstância que possa comprometer sua independência.

Em publicações anteriores, já discuti como aspectos comportamentais podem levar os árbitros a subestimarem a importância desse dever. Agora, pretendo integrar os insights da Análise Econômica do Direito (AED), que proporcionam uma perspectiva valiosa sobre a questão, ao mesmo tempo em que reforça o papel da autorregulação, como exemplificado pelas regras da International Bar Association (IBA).

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A proposta é analisar como os incentivos econômicos e a lógica econômica do dever de revelação podem fortalecer o sistema arbitral e minimizar os custos associados às assimetrias informacionais, que configuram uma falha importante desse mercado a ser resolvida.

O dever de revelação do árbitro

O dever de revelação é uma obrigação fundamental no processo arbitral, que exige que o árbitro divulgue à parte qualquer informação que possa gerar dúvidas sobre sua imparcialidade. No contexto brasileiro, esse dever está consagrado no Código de Processo Civil e visa garantir que as decisões sejam tomadas de forma justa e transparente, evitando questionamentos futuros sobre a imparcialidade do árbitro.

Em nível internacional e mesmo por importação por acordo de vontades entre as partes em casos domésticos, a IBA oferece um conjunto de normas (as Regras de Conflito da IBA), que são amplamente seguidas como um referencial para autorregulação.

Embora não vinculantes – ainda que tenha visto uma problemática aplicação automática dessas regras em arbitragens domésticas nas quais a autorregulação ou softlaw não são aplicáveis per se, sem consentimento das partes em disputa,
ou, pelo menos, na ausência de uma justificativa jurídica que se aproxime dos usos e costumes previstos no artigo 113 do Código Civil –, essas regras orientam os árbitros a revelar quaisquer circunstâncias que possam afetar sua independência.

Ao permitir que as partes conheçam todas as informações pertinentes, essas regras ajudam a reduzir a assimetria informacional entre as partes, promovendo uma arbitragem mais justa, imparcial e eficiente.

A lógica econômica do dever de revelação

A AED oferece uma perspectiva relevante para o entendimento do dever de revelação dentro do contexto da arbitragem. A lógica econômica desse dever está centrada na ideia de que ele visa reduzir assimetrias informacionais e corrigir falhas no mercado.

Em um processo arbitral, as partes envolvidas são, muitas vezes, dependentes do árbitro para obter informações relevantes sobre sua imparcialidade. Caso o árbitro não revele esses potenciais conflitos de interesse, as partes podem ser induzidas a tomar decisões baseadas em informações incompletas ou distorcidas, o que gera uma falha de mercado.

Para corrigir essa falha, o árbitro é o agente mais adequado para realizar a revelação, pois o custo de fazê-lo é consideravelmente menor do que o custo que as partes teriam para obter essas informações por conta própria.

Se o dever de revelação fosse transferido para as partes – como defendem alguns, como se arbitragem fosse análoga a uma operação societária –, elas teriam que incorrer em custos elevados para investigar a imparcialidade do árbitro, o que seria economicamente ineficiente. A pressuposição é que o árbitro atuará de boa-fé e, ao revelar todas as informações relevantes, contribuirá para a eficiência do sistema arbitral.

Nesse sentido, a revelação não só é um imperativo ético e legal, mas também uma solução economicamente eficiente para reduzir custos e aumentar a confiança das partes no processo. Evidentemente que situações públicas, de custo muito baixo ou zero para sua obtenção pelas partes, tal dever de revelação se inverteria, mas sempre pensando na baliza a ser adotada é aquela que considera a percepção das partes e não da comunidade arbitral.

Custos e benefícios do dever de revelação

Sob a ótica da Análise Econômica do Direito, a avaliação do dever de revelação envolve uma análise dos custos e benefícios associados. Para o árbitro, o custo de revelar informações relevantes é relativamente baixo, especialmente quando comparado ao risco de uma futura impugnação ou anulação da sentença arbitral, o que acarretaria custos significativamente mais altos para ele próprio, para as partes e mesmo para o sistema como um todo.

Para as partes, o benefício de uma revelação completa é claro: elas podem tomar decisões informadas, com maior segurança sobre a imparcialidade do árbitro, o que reduz o risco de futuras disputas ou litígios. Ao reduzir as assimetrias informacionais, o dever de revelação também diminui os custos de transação ao proporcionar maior transparência e confiança no processo.

De acordo com a lógica econômica, ao permitir que o árbitro revele informações relevantes de forma proativa, evitam-se custos desnecessários que surgiriam se as partes tivessem que investigar o árbitro. Este alinhamento dos incentivos é crucial para o bom funcionamento do sistema arbitral e para a manutenção de sua eficiência.

Aspectos comportamentais e o dever de revelação

Como já discuti em publicações anteriores, os aspectos comportamentais têm um papel importante nas decisões dos árbitros. Vieses cognitivos, como a falta de percepção de conflito de interesse ou o desejo de manter boas relações profissionais, podem levar os árbitros a não revelar informações que, para eles, parecem irrelevantes, mas que podem ter grande impacto sobre as partes.

Ao integrar os insights da AED e dos aspectos comportamentais, podemos entender melhor por que, mesmo com regras claras como as do IBA, os árbitros podem falhar ao perceber a importância de revelar todas as informações necessárias ou mesmo se valerem do silêncio como estratégia, valendo-se do texto literal das regras do IBA.

A autorregulação do mercado arbitral, representada exemplificativamente pelas regras do IBA, oferece um mecanismo de controle importante, mas a lógica econômica sugere que é necessário reforçar os incentivos para que os árbitros revelem informações, a fim de evitar falhas e assimetrias no mercado, especialmente com a permissão de consulta justificada da relação cruzada entre partes, advogados e árbitros pelas câmaras arbitrais.

Conclusão

O dever de revelação é fundamental para garantir um processo arbitral transparente, justo e eficiente. Sob a ótica da AED, esse dever tem como objetivo principal reduzir as assimetrias informacionais e corrigir as falhas no mercado, assegurando que as partes tenham acesso a todas as informações relevantes para a tomada de decisão.

O árbitro é o agente mais eficiente para cumprir essa obrigação, pois o custo para ele é baixo, enquanto as partes incorreriam em custos elevados para buscar as informações por conta própria.

As Regras de Conflito da IBA fornecem um importante quadro de autorregulação que pode ajudar – se bem aplicada e levando em conta a percepção das partes no que tange ao dever de revelação – a manter altos padrões de imparcialidade. No entanto, a AED sugere que é necessário alinhar os incentivos dos árbitros para que o dever de revelação seja cumprido de forma eficaz, maximizando a eficiência do sistema e minimizando os custos associados a falhas informacionais.

Por tudo isso, não faz sentido a posição defendida por alguns arbitralistas de transferir para as partes o dever de buscar informações sobre o árbitro quando não há informações públicas de fácil acesso e de baixo custo. A dinâmica da arbitragem, ao contrário de um M&A (fusões e aquisições), não se configura como um jogo de soma zero entre duas partes, onde uma parte necessariamente ganha e a outra perde; a relação contratual é muito mais complexa e de natureza jurisdicional.

Na arbitragem, o objetivo é encontrar uma solução justa e equitativa para a disputa, e o dever de revelação do árbitro é essencial para garantir que esse processo ocorra de maneira imparcial e eficiente. Transferir a responsabilidade para as partes aumentaria os custos de transação e criaria uma assimetria informacional, comprometendo a confiança no sistema arbitral.

Por outro lado, naturalmente, há que se coibir um uso estratégico e até oportunista das partes para combater sentenças desfavoráveis. O problema é que muitas vezes, é um resultado inesperado, às vezes sem o zelo que se esperaria de profissionais que funcionam como árbitro, que levam ao desconfio e investigação das relações pessoais e comerciais da parte ex-adversa e o árbitro.

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