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A Lei 9.991/00 instituiu o Programa de Pesquisa e Desenvolvimento Tecnológico (P&D) no setor elétrico, regulamentado pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel). Esta legislação determina que concessionárias de geração, distribuição e empresas autorizadas à produção independente de energia elétrica devem investir, anualmente, no mínimo 1% de sua Receita Operacional Líquida (ROL) em programas de pesquisa e desenvolvimento (P&D Aneel).
Sob o ponto de vista tributário, o regime não cumulativo do PIS e da Cofins aplica-se às empresas do setor elétrico tributadas pelo lucro real, incidindo sobre a receita bruta auferida pelas empresas sob as alíquotas de 1,65% para o PIS e de 7,6% à Cofins. Nesse regime, é permitido que os contribuintes deduzam créditos relativos a insumos utilizados em suas atividades, reduzindo, assim, o valor dos tributos devidos.
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O conceito de insumo foi definido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do REsp 1.221.170 (Tema 779), que definiu insumos como bens e serviços essenciais e relevantes para o desenvolvimento da atividade empresarial.
No referido julgamento, o STJ entendeu que são relevantes para o desenvolvimento da atividade empresarial as despesas decorrentes de imposição legal, sob o fundamento de que o eventual descumprimento de uma obrigação legal obsta a própria atividade da empresa na forma que deveria ser regularmente exercida.
A Receita Federal, em consonância com este entendimento, editou a Instrução Normativa RFB 2.021/2021, que, no art. 176, § 1º, inciso I, considera insumos os bens ou serviços cuja utilização decorra de imposição legal, mesmo após a etapa do processo produtivo.
As despesas obrigatórias com o P&D Aneel, estabelecidas pela Lei 9.991/00, enquadram-se neste conceito de insumo, pois decorrem de imposição legal e são, dessa forma, relevantes e obrigatórias para a atividade empresarial das concessionárias de energia elétrica.
Porém, a Receita Federal, ao analisar a temática na Solução de Consulta 300/2024, negou o enquadramento dessas despesas como insumos, sob o fundamento de que tais despesas não se relacionam diretamente com a produção de bens ou a prestação de serviços.
Ao desconsiderar a natureza de imposição legal dessas despesas, a Receita negligenciou os critérios estabelecidos pelo STJ e pela própria normativa administrativa da Receita Federal.
Em situações semelhantes, sob esse fundamento, tanto a Receita como o Judiciário têm reconhecido o direito dos contribuintes de apropriar créditos de PIS e Cofins sobre desembolsos que decorrem justamente de obrigação legal, como, por exemplo, as despesas com o tratamento de efluentes, resíduos industriais e águas residuais,[1] despesas com vale-transporte fornecido aos funcionários,[2] despesas com equipamentos de proteção individual (EPIs)[3] etc.
Trata-se, portanto, de uma postura incoerente da Receita Federal ao não aplicar ao P&D Aneel o mesmo entendimento conferido a outras despesas decorrentes de imposição legal, pois desconsiderou os critérios estabelecidos STJ e o seu próprio entendimento consubstanciado nas referidas soluções de consulta.
Diante dessa posição contraditória do fisco, obtivemos decisão do Judiciário que reconheceu “o direito da parte impetrante de se apropriar dos créditos de PIS e Cofins sobre as despesas obrigatórias com programa de pesquisa e desenvolvimento, instituídas pela Lei 9.991/2000”, sob o fundamento de que as despesas obrigatórias com P&D, por decorrerem de imposição legal, devem ser consideradas insumos e, portanto, passíveis de creditamento de PIS e Cofins.
Conforme noticiado pelo jornal Valor Econômico,[4] esta é provavelmente a primeira decisão relativa à discussão proferida pelo Judiciário, o que representa um singular e relevantíssimo precedente para outras empresas do setor elétrico que enfrentam a mesma questão.
Assim, à luz desses fundamentos, entendemos que as despesas obrigatórias com o P&D Aneel, estabelecidas pela Lei 9.991/00, devem ser consideradas insumos para fins de apropriação de créditos não cumulativos de PIS e Cofins pelas empresas do setor de energia elétrica, diante da obrigatoriedade legal destas despesas, bem como do amplo entendimento do Judiciário e da própria Receita Federal reconhecendo o direito ao crédito em situações análogas.
[1] Solução de Consulta COSIT nº 1/2021
[2] Solução de Consulta COSIT nº 45/2020
[3] TRF4, AC 5016413-69.2020.4.04.7108, Rel. Des. Paulo Paim Da Silva, 1ª T., J. 18/12/24.
[4] https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2024/10/22/justica-garante-a-engie-creditos-de-pis-cofins-sobre-gastos-com-pesquisa-e-desenvolvimento.ghtml