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No próximo mês, faz aniversário de um ano a Instrução Normativa 95/2024 do Tribunal de Contas da União. Desde então, pouco tem sido debatido sobre um de seus iminentes efeitos colaterais: o risco de desestruturação institucional dos incentivos para a celebração de acordos de leniência.
O art. 22 da IN 95/2024 aloca à pessoa jurídica signatária o dever de informar ao TCU sobre a identidade entre as infrações englobadas pelo acordo e aquelas investigadas pelo tribunal. O conceito-chave é o da identidade. Ele é condição necessária para que haja sobrestamento da aplicação de sanção pelo tribunal, tal como declaração de inidoneidade.
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Nas palavras do ministro Benjamin Zymmler em seu voto relator,[1] “eventual imunidade da colaboradora perante o TCU e outras instâncias estará limitada a esse conjunto de ilícitos admitidos, em torno das quais tenham sido carreadas informações e provas e, eventualmente, devolvidos recursos a título de ressarcimento do dano”.
Além disso, o ministro admite explicitamente que “o particular não é obrigado a admitir todas as infrações que tenha praticado”, porém a “consequência disso é que ele somente estará protegido, no que se refere a futuros sancionamentos, dos ilícitos confessados e incluídos no escopo do acordo de leniência”.
Significa dizer que mesmo empresas colaboradoras poderão sofrer os efeitos da declaração de inidoneidade. Basta que o TCU entenda que a irregularidade da qual decorre a sanção não foi abarcada pelo acordo de leniência – seja porque ela não foi admitida pela empresa colaboradora, seja porque o tribunal não vê identidade para com as irregularidades admitidas.
É efetivo o risco de que a IN 95/2024 venha a mitigar os incentivos para a colaboração e a utilidade dos acordos de leniência.
Em primeiro lugar, há risco à ideia de colaboração. A pessoa jurídica não pode ser obrigada a admitir irregularidades caso não entenda que as tenha cometido. Vale lembrar que os acordos são assinados somente depois de ter a CGU diligenciado instrução probatória para averiguar se inexistem irregularidades outras que não foram admitidas pela colaboradora. Se o acordo foi celebrado com um conjunto determinado de irregularidades, é porque a CGU não identificou elementos suficientes para incluir novas irregularidades no seu escopo.
No entanto, a IN 95/2024 traz o risco de que a colaboradora seja forçada a admitir irregularidades que não cometeu e para cuja ocorrência a administração pública não encontrou evidências. Isso apenas para evitar que o TCU permita a produção de efeitos de sanções gravosas na hipótese de discordar das diligências realizadas pela CGU. A própria ideia de colaboração fica prejudicada.
Em segundo lugar, há clara sobreposição de instâncias sancionadoras prejudicial para o eficiente combate à corrupção. A CGU detém competência negocial para celebração dos acordos com base no conjunto de evidências que julgar suficiente. É correto submetermos a colaboradora – e, no limite, o interesse público – ao risco de que os órgãos da administração pública divirjam entre si?
Em terceiro lugar, há risco à capacidade de adimplemento dos acordos celebrados. Se, após a celebração, as signatárias ainda possam sofrer os efeitos da sanção de inidoneidade, é relevante a probabilidade de que sua capacidade financeira seja asfixiada. A consequência iminente é a potencial incapacidade de cumprir com os pagamentos fixados em acordo. Novamente, o prejuízo imediato é à colaborada e ao sistema de colaboração, mas o prejuízo último é suportado por toda a sociedade.
Por fim, é bom lembrar que à colaboradora se exige apenas a apresentação do fato irregular – e não a sua subsunção legal. Por exemplo, se determinado acordo admite a existência de fraude, não cabe ao tribunal afirmar que inexiste identidade de objeto porque o acordo não admite sobrepreço. Na realidade, a fraude é o fato que justifica a condenação por sobrepreço.
Logo, há identidade de objetos – o que não há no acordo é a subsunção legal, que é inexigível do particular. Significa dizer que o quarto risco é o tribunal permitir a produção de efeitos da sanção mesmo quando há identidade entre a irregularidade do acordo e aquela apreciada pela corte. Isso por conta de entendimento equivocado sobre o escopo da própria colaboração.
Em resumo, o perigo é de esvaziarmos os incentivos para celebração dos acordos e todos os benefícios para o interesse público decorrentes da estrutura institucional de colaboração. Priva-se a sociedade da devolução dos recursos obtidos de forma ilícita e do necessário esclarecimento público sobre as irregularidades cometidas.
Tais questões se tornam mais prementes com o avanço e a concretização dos processos de renegociação dos acordos sob coordenação do ministro André Mendonça na ADPF 1.051. A questão de fundo que se coloca é: desejamos viabilizar o reconhecimento voluntário de irregularidades e sua reparação à sociedade? Se sim, devemos garantir que as condições institucionais adequadas para tanto estejam em funcionamento.
[1] TC 011.717/2021-1.