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Parece indubitável que a jurisdição constitucional no Brasil alterou a sua forma de atuação se considerado o esquema tradicional de separação de poderes. Também parecer estar fora de discussão o fato de essa nova realidade ter se aprofundado nos últimos anos com o aumento exponencial de decisões que, por exemplo, adentraram em temas técnicos-científicos, monitoraram e dirigiram a gestão de políticas públicas, levantaram verdadeiras “pautas” políticas ou que apresentaram algum grau de criação normativa.

Os riscos e consequências dessa nova postura da jurisdição constitucional já foram objeto de inúmeros ponderações, preocupações e críticas, inclusive no âmbito de artigos desse Observatório. Esse, portanto, não será o foco desse texto. Ao contrário, esse artigo partirá do pressuposto de que o fato do Supremo Tribunal Federal participar intensamente como protagonista e como indutor de questões técnicas, políticas e econômicas (sem maiores concessões ao self-restraint) é hoje um dado da realidade, uma espécie de consolidação de um capítulo da história da jurisdição constitucional.

Assim, partindo dessa premissa, cabe indagar se seu método de convencimento, participação e decisão constrói ambiente adequado para um julgamento correto das questões, especialmente nos temas que exigem dos ministros a articulação de dados e informações que não são do domínio da área jurídica e não são do conhecimento prévio do magistrado.

Essa questão não parece estar no horizonte de preocupações dos ministros, salvo iniciativas e comentários isolados. Na medida em que o objeto de ADIs e ADPFs se expande para outros espaços de decisão, o Tribunal insiste em manter o paradigma clássico de instrução processual. Continua a apostar na imagem do juiz integralmente isento e passivo que preside com distância o processo, processo esse integrado por partes e interlocutores desinteressados.

A experiência tem mostrado, entretanto, que essa postura do relator no STF, excessivamente permissiva com o que é afirmado e dito nas manifestações – ajuda a construir um processo mal instruído, pouco organizado e de grande subjetivismo, que serve mais de plataforma para “narrativas”. De fato, o processo constitucional não tem sido capaz de criar ambiente informacional e argumentativo maduro e confiável que sirva de base para produzir boas decisões judiciais.

Nessa linha de preocupação, seguem abaixo 4 sugestões de aprimoramento da prática do Supremo Tribunal Federal (STF) para 2024.

Necessidade de despacho saneador nos processos de controle de constitucionalidade

Todos que acompanham o fluxo de ajuizamentos de ações no STF já perceberam que hoje são raras as ações diretas de inconstitucionalidade e as arguições de descumprimento de preceito fundamental que apresentam cenário linear, entendido como uma ação que trata de um tema jurídico-constitucional bem definido, identifica com precisão o objeto do pleito de inconstitucionalidade e apresenta conjunto de argumentos inteligíveis e simples para sustentar a tese da procedência do pedido.

A grande maioria das ações são líquidas: apresentam um problema genérico fluido, levantam apenas acidentalmente uma lei ou um ato normativo que seria inconstitucional, pesam no apelo a eventuais repercussões políticas, técnicas, sociais e econômicas e, ao final, fazem pedidos abertos e inconsistentes.

Tais processos acabam por funcionar como um “convite” ao exercício arbitrário das próprias razões no plano jurisdicional. A falta de um norte no processo incentiva até mesmo o uso abusivo que se faz hoje das chamadas “tutelas provisórias incidentais”, amplamente aceitas pelos Ministros.

A consequência é um processo de “instrução” extremamente vago, no qual as manifestações da AGU e da PGR escolhem linhas de raciocínio diversas, eventuais amici curiae optam por caminhos argumentativos diferentes, apresentam-se dados e informações sem fontes (ou de fontes inconsistentes) que tentam provar circunstâncias que não guardam relação direta com o ato normativo impugnado.

O próprio autor, muitas vezes, na tentativa de sensibilizar, se vale de elementos que, em princípio, não guardam a menor aderência com a questão apresentada (é comum, por exemplo, citar como elementos de convencimento entrevistas, informalidades e personagens políticos. No mesmo contexto, faz-se menções – sem que haja qualquer pertinência direta – a decisões do direito comparado ou do direito internacional. Vale tudo para criar um ambiente emocional).

O processo se torna uma grande confusão que produz julgamento caótico, com votos que se dirigem a diferentes caminhos e objetivos, muitas vezes criando cenários de decisão em que é difícil até identificar o voto vencedor, o voto vencido e a ratio decidendi majoritária do colegiado. Vem daí, inclusive, uma consequência cada vez mais comum: ementas que expressam a visão particular do relator, sem qualquer ancoragem no debate colegiado que efetivamente ocorreu.

Para responder a esse problema grave, vem a nossa primeira sugestão: a adoção do despacho saneador como primeiro ato decisório do relator da ADI ou da ADPF, tomando de empréstimo o art. 357 do CPC.

Por meio desse despacho, o ministro colocaria ordem ao processo, bem identificando e delimitando o objeto estrito da ação ou quaestio juris constitucional (mesmo que, para isso, tenha que fazer verdadeira “redução” de conteúdo útil da inicial), as questões jurídico-constitucionais prévias que deverão ser solucionadas e respondidas, as eventuais informações e dados estatísticos ou científicos dos quais os ministros poderão precisar para bem decidir. Em outras palavras, esse despacho projetaria ordem, objetividade e clareza para a tramitação do processo e estabeleceria limites claros de alegações e argumentos que deverão ser considerados pertinentes ao caso, fixando verdadeiro roteiro para a tramitação útil do processo (art. 357, II, III e IV, do CPC).

Com esse despacho saneador, o Ministro (i) teria uma baliza clara para admitir ou não um candidato a amicus curiae, (ii) saberia se o parecer de AGU ou PGR terá alguma utilidade, (iii) definiria se há a necessidade de convocação de audiência pública, (iv) fixaria de antemão o que deverá ser produzido e apresentado nessa audiência pública, (v) escolheria melhor os participantes dessa audiência e, naturalmente, (vi) definiria os horizontes decisórios do plenário ao final com o julgamento.

Certamente, com a boa identificação prévia de qual é a pergunta jurídica que deverá ser respondida e quais são as etapas e parâmetros de convencimento para essa solução, o acórdão ao final seria mais fiel, honesto e útil à sociedade, à jurisprudência e ao Estado de Direito.

Estabelecimento de critérios para recebimento e consideração de dados científicos e estatísticos

Em grande parte das ADIs e ADPFs a discussão extravasa os limites estritamente jurídico-constitucionais e não são raros os casos nos quais os Ministros são bombardeados com números, estatísticas, dados, projeções, gráficos, etc apresentados pelo requerente, pela AGU, pelo PGR, pelas Casas Legislativas ou – e principalmente – pelos amici curiae.

Não resta dúvida de que um argumento jurídico ou uma proposta de interpretação constitucional parece ficar mais consistente se estiver sustentado em uma realidade demonstrável por meio de números e informações, o que dá uma ideia da importância desses elementos para o voto do relator e para o julgamento final do STF.

Ato contínuo, quando o autor ou entidade apresenta números e gráficos, outra entidade ou mesmo AGU e PGR são tentados a apresentar também dados e informações contrapostas de forma que façam frente ou confirmem o primeiro panorama apresentado.

Cabe então algumas perguntas: Quais desses dados são realmente relevantes e pertinentes? Esses dados são confiáveis e consistentes? Expressam visões científicas do fenômeno ou da realidade que se quer provar? Foram produzidos a partir de metodologia séria de pesquisa? Foram formatados e apurados por entidade com experiência e know-how nesse tipo de levantamento ou apuração?

Tais perguntas – de enorme importância diante do peso de tais informações para a decisão do Tribunal – não são feitas. Como regra, eventuais dados são assumidos ou descartados por juízos pessoais e desconhecidos de cada Ministro, normalmente com o seu uso vinculado a um viés de confirmação. São, de fato, raros os votos que submetem tais informações a escrutínio rigoroso, a partir de parâmetros claros e sérios. Dificilmente se vê exercício de confrontação de informações e dados que possam ser contraditórios. A questão é que, sem isso, tais elementos numéricos, estatísticos ou percentuais não podem ser considerados terreno firme a partir da qual uma decisão da Jurisdição Constitucional pode ser adotada.

Nossa segunda sugestão, portanto, é a adoção pelo Tribunal de premissas e critérios que permitam julgar a consistência e a solidez dos dados e informações apresentados no processo, permitindo ao Ministro recebê-los ou descarta-los.

É necessário, portanto – e com urgência –, que o STF se esmere para estabelecer quais são os critérios que considera legítimos para levar a sério dados e números apresentados pelo autor, pelos “amigos da Corte”, pela AGU, pela PGR ou por qualquer entidade, pública ou privada, que participe no processo.

Certamente a própria definição desses critérios levará a questionamentos e a discussões, mas que, por outro lado, poderá produzir aprimoramento dessas definições metodológicas, absolutamente essenciais no levantamento de dados que hoje são corriqueiros nas ações do controle de constitucionalidade. É imperioso que tais parâmetros sejam previamente conhecidos e publicados por meio de atos normativos regulamentares do Tribunal.

Também aqui se teria um parâmetro mais objetivo para, por exemplo, (i) admitir ou não determinada entidade como amicus curiae, (ii) convocar ou não audiência pública para apuração de dados e números para resolver questão constitucional, (iii) requerer a manifestação de determinada instituição científica para esclarecer ponto duvidoso ou obscuro. Seria possível, inclusive, que o Tribunal conclua que determinado cenário – tomado pelo autor de ADI ou ADPF como pressuposto de seus argumentos – simplesmente não pode ser demonstrado, o que levaria necessariamente ao julgamento de improcedência do pedido ou mesmo julgamento de inépcia da inicial (art. 4º da Lei 9.868/99).

Também seria possível que, diante desses parâmetros, o Tribunal realizasse uma efetiva e produtiva revisão de prognoses utilizadas pelos parlamentares no processo legislativo ou pelo Governo Federal na definição de políticas públicas.

O problema é que hoje, sem a definição séria desses critérios, o trabalho de revisão de prognoses e de políticas públicas é feita pelo Supremo Tribunal Federal de forma aleatória, confusa e inconsequente, dando margem a perspectivas ideológicas do problema ou a decisões colegiadas integralmente dissociadas da realidade.

O processo de controle concentrado de constitucionalidade é um dos mais sérios e dramáticos do nosso ordenamento jurídico e, por isso, somente dele deveria participar aqueles que têm algo consistente a apresentar ou dados produzidos a partir de metodologias confiáveis e científicas.

Estabelecimento de Parâmetros de Monitoramento dos efeitos práticos das decisões

No ambiente de decisões da Jurisdição Constitucional que tratam de aspectos que extravasam os limites estrito da questão jurídico-constitucional, parece ser tranquilo afirmar que tais julgamentos geram repercussões importantes também nas searas social, econômica e política.

Falar de meras “repercussões” talvez seja até um eufemismo, uma vez que há julgamentos que alteram radicalmente paradigmas e regimes jurídicos, objetivando reequacionar elementos sociais e econômicos que até aquele momento estavam em relativo equilíbrio. Mesmo que tais alterações profundas tenham por base intenções positivas, como, por exemplo, fortalecer a esfera de direitos de determinado grupo, não resta dúvida de que qualquer mudança dessa magnitude – especialmente quando importem em alterações radicais da própria jurisprudência da Corte – resulta em instabilidade e desarmonia.

É impossível que os ministros prevejam todos os efeitos que suas decisões aditivas podem produzir! Certamente haverá desencaixes, erros de avaliação, erros de calibragem ou mesmo equívocos estruturais do próprio entendimento do problema decidido.

Cada decisão dessa natureza representa um verdadeiro experimento social calcado em nova jurisprudência, com todos os perigos e riscos a ele associados, especialmente questões relacionadas à segurança jurídica (art. 5º, caput, da CF).

O Tribunal acerta ou erra ao optar por uma mudança de interpretação constitucional dessa envergadura? Não sabemos. Na verdade, o Tribunal não tem o costume de reexaminar os resultados de suas decisões com honesta perspectiva de investigar se acertou ou errou, de verificar se seu julgamento, depois de certo tempo, trouxe pacificação ou aumentou o caos. Os raros comentários nessa linha que topicamente se percebe são geralmente enviesados e com viés de confirmação do acerto da decisão, sem serem antecedidos por qualquer apuração de resultados.

Daí a terceira sugestão desse trabalho: o desenvolvimento pelo Tribunal de parâmetros verificáveis para a avaliação a posteriori dos efeitos práticos de seus julgados, seja para confirmar eventual acerto, seja para ajustar imprecisões ou deformidades produzidas na realidade.

É possível imaginar nesse cenário que tais parâmetros poderão apresentar certa variação a partir dos temas enfrentados em cada caso e dos objetivos a serem alcançados pelo Tribunal em cada situação. Entretanto, é fundamental sempre partir da premissa de que cada decisão do Supremo Tribunal Federal altera significativamente setores da atividade econômica e a vida de pessoas e que, por isso, o Tribunal tem responsabilidade direta sobre tais efeitos causados por sua decisão.

Por outro lado, o exercício de criação desses parâmetros pode bem indicar ao Tribunal os caminhos decisórios que poderão ser efetivamente adotados em plenário. Isso porque parece correto afirmar que – tal como se faz no ambiente científico – se uma opção interpretativa do Tribunal não puder ser monitorada e verificada em patamares corretos, tal opção interpretativa deveria ser descartada do horizonte de decisões possíveis, uma vez que sua adoção significaria um verdadeiro salto no escuro.

O STF, em cada decisão, personifica uma multiplicidade de responsabilidades jurídicas, econômicas, sociais e políticas que precisam ser assumidas institucionalmente como forma até de adequadamente pesar o tamanho da decisão que seus membros estão dispostos a tomar.

Juízo criterioso e técnico das entidades admitidas como amici curiae

A admissão de “amigos da Corte” tem se tornado no STF uma grande incógnita que hoje parece ser muito mais alimentada por critérios políticos e de representatividade da entidade postulante, do que pela real contribuição técnica que poderá oferecer ao processo.

Não resta dúvida de que a representatividade não é critério descartável na hora de se avaliar a viabilidade de se admitir determinado interessado no processo. As Confederações, por exemplo, são entidades que devem mesmo integrar processos nos quais se discute leis que tratam de temas afeitos aos seus próprios objetos sociais. Entretanto, a história recente demonstra que a participação de amici curiae não pode mais ser orientada apenas pelo critério – largamente demagógico – da formação democrática na decisão do STF, ainda ancorada em uma leitura romantizada da famosa “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição” de Peter Häberle.

Essa emulação malfeita do processo legislativo criou uma deformação evidente nos processos do controle abstrato de normas. O que se vê com frequência nesses processos são manifestações de terceiros desnecessárias, rasas e com pouca ou nenhuma contribuição efetiva. É o processo no STF sendo cooptado para os fins estatutários e de divulgação da entidade postulante.

Há vários exemplos dessa corruptela que poderiam ser citados, mas um fenômeno tem chamado muito a atenção. São as participações, sempre admitidas pelos relatores, de associações privadas de membros de carreiras públicas.

É evidente a total falta de pertinência temática nesses casos. Se se trata de promotores que atuam com o meio ambiente, a pertinência de admissão como amicus curiae em processo que discute esse tema seria da própria instituição do Ministério Público (especializada, estadual, federal) e não da associação privada que tais membros constituíram. Há claramente uma privatização da institucionalidade da carreira ou, se preferir, uma privatização da própria instituição pública (também no caso da Defensoria Pública, da Polícia Federal, da Magistratura, das Prefeituras, das Polícias, da Receita Federal, dos vários Órgãos da Administração Pública, etc).

Tal como nesse nítido caso, os ministros parecem não se preocupar em serem rigorosos na admissão de terceiros interessados, não percebendo que agindo dessa forma vulgarizam o processo constitucional e indexam injustificadamente a futura decisão.

A quarta e última sugestão, portanto, é o desenvolvimento pelo Tribunal de critérios técnicos mais rigorosos para a admissão de entidades ou associações que efetivamente possam contribuir com o debate e com o convencimento técnico dos Ministros, apresentando dados e números consistentes e descrevendo realidades e experiências pertinentes que possam se somar aos elementos de convicção.

Nos últimos anos, admitiu-se com tranquilidade que o Supremo Tribunal Federal, além de tribunal de cúpula do Judiciário, é, acima de tudo, uma instituição jurídico-política, cujas decisões não raras vezes extravasam os limites estritos do direito. Esse reconhecimento doutrinário foi, sem dúvida, uma evolução nos debates acerca das possibilidades e limites da atuação da jurisdição constitucional.

Entretanto, essa evolução não foi acompanhada do desenvolvimento da ideia de que as decisões, sejam quais forem, apresentam custos em termos de ponderação de direitos e responsabilidades institucionais pelas escolhas interpretativas.

As quatro sugestões acima descritas partem da premissa de que a qualificação da atuação técnica do Tribunal, com a melhoria do ambiente informacional e argumentativo nos processos constitucionais, poderá trazer aprimoramentos substanciais e relevantes na qualidade dos votos e julgamentos e, por consequência, na contribuição da jurisdição constitucional para o país.

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