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No direito do trabalho portuário ocorre um fenômeno curioso que é o revolver de questões que aparentavam estar resolvidas. Empresas buscam o Judiciário e, quando não lhes agrada o resultado da prestação jurisdicional, aguardam o tema “esfriar” e renovam seus interesses.

O objetivo deste texto é analisar um desses temas sempre repisado não apenas nos seminários promovidos por entidades patronais, tendo agora, como novidade, o questionamento da constitucionalidade, após a cristalização do entendimento do Tribunal Superior do Trabalho (TST), sobre o art. 40, § 2º, da Lei 12.815/2017 no sentido da sua validade ao restringir o trabalho portuário apenas aos trabalhadores portuários matriculados junto aos OGMOS.

Escorço histórico

Anteriormente à Lei 8.630/93, o trabalho de capatazia era exercido pelas Companhias Docas em regime de monopólio com empregados contratados com vínculo empregatício. As demais atividades eram exercidas por agências estivadoras que requisitavam mão-de-obra avulsa aos respectivos sindicatos. A lei supracitada impôs, entre outras mudanças, a criação dos órgãos gestores de mão-de-obra para gerir a mão de obra portuária em todos os seus aspectos.

O legislador, inspirado no sistema português, pensou o OGMO como uma espécie de setor de recursos humanos de todas as empresas operadoras portuárias, o que se constata a partir da composição desses órgãos, das atribuições para promover os treinamentos dos trabalhadores portuários e de receber as requisições de mão-de-obra das empresas, escalar os trabalhadores e promover a gestão financeira e trabalhista, sendo, inclusive responsável solidário pela higidez do meio ambiente laboral.

O trabalhador portuário avulso não pode ser confundido com o autônomo, que trabalha quando quer, devendo estar sempre disponível para o trabalho. É impossível haver jornada pré-determinada ou, sequer, uma previsão de trabalho, o que inviabiliza aos TPAs a obtenção de outra fonte de renda, a realização de cursos de educação continuada ou de capacitação fora dos ofertados pelo próprio OGMO.

O processo de automação dos portos se inicia no Brasil nos anos 1990 e ainda discutimos seus impactos nos trabalhadores e como protegê-los.

Constituição de 1988 e a centralidade no ser humano

O legislador constituinte de 1988 fez uma opção pela centralização do ser humano em importante alteração das cartas anteriores cujo eixo era focado na estruturação do Estado. A coexistência em igual patamar topográfico (caput do art. 170) da valorização do trabalho humano e da livre iniciativa como princípios norteadores da ordem econômica inviabilizam a sobreposição de um ao outro, além de, no mesmo dispositivo, estar expresso que a ordem econômica “tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”. [1]

No histórico julgamento da ADI 3510, o STF analisou a fundo o tema, tendo o ministro Celso de Mello asseverado que “o postulado da dignidade da pessoa humana, considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) – representa significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta , entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo”. (destaques no original).

Assim considerando, a exegese possível do disposto na Lei 12.815/2013 deve partir da centralidade do ser humano e da dignidade do trabalho como orientadores da norma constitucional. O contrário importaria, além dos preceitos retro, o próprio e específico dispositivo contido no inciso XXVII, do art. 7º, da Constituição.

A Convenção 137 da OIT

Ainda em 1973 o tema da automação nos portos e as suas consequências para os trabalhadores portuários já inquietava diversos países e a Organização Internacional do Trabalho propôs e foi aprovada a Convenção 137, “considerando que os portuários deveriam beneficiar-se das vantagens que representam os novos métodos de processamento de carga … a introdução desses métodos deveriam ser acompanhados da elaboração e da adoção de disposições tendo por finalidade a melhoria duradoura de suas situação, por meios tais como a regularização do emprego, a estabilização da renda e por outras medidas relativas às condições de vida e de trabalho dos interessados e à segurança e higiene do trabalho portuário”.

A norma alienígena foi internalizada – em seu item 2, prevê que “os portuários matriculados terão prioridade para a obtenção de trabalho nos portos” – e tanto a lei anterior como a atual (12.815/2013) asseguram a exclusividade na contratação com vínculo de emprego aos trabalhadores das categorias arroladas no parágrafo único do art. 26.

Em 2006, os operadores portuários suscitaram dissídio coletivo de natureza jurídica perante o TST pedindo o reconhecimento da possibilidade de contratarem livremente empregados de capatazia e decidiu a Corte Superior Trabalhista pela aplicação da Convenção 137 da OIT, mesmo o parágrafo único do art. 26, da Lei 8.630/93 não estendendo a exclusividade aos avulsos da categoria referida.

Já em 2021, ao julgar o DC 1000360-97.2017.5.00.0000, mas já interpretando o §2, do art. 40, da Lei 12.815/2013, o TST decidiu que, “a partir de uma interpretação teleológica e sistemática da legislação portuária, conclui-se que a contratação de trabalhadores para as atividades específicas portuárias, com vínculo empregatício por prazo indeterminado, deverá ocorrer exclusivamente dentre os trabalhadores portuários avulsos registrados”.

Não há se falar em aplicação da Convenção 137, da OIT, que assegura a preferência, em detrimento da Lei 12.815/2013 que assegura a exclusividade, vez que a Constituição da própria OIT, em seu art. 19, §8º, determina a não aplicação nos países das normas convencionadas quando assegurem condições menos favoráveis aos trabalhadores, nem servem de parâmetro limitador às normas nacionais posteriores mais benéficas, como é o caso dos autos. As normas internacionais constituem piso de direitos; jamais, teto.

Conclusão

A Constituição Federal, em seu art. 7º, XXVII, impõe “a proteção dos trabalhadores frente a automação, na forma da lei”. A proteção aos trabalhadores portuários frente às inovações no trabalho de movimentação de carga nos portos e as suas consequências já são reguladas internacionalmente há mais de meio século e sempre com os olhos voltados ao ser humano, à preservação da manutenção de seu trabalho, de sua subsistência e de sua família.

A mesma preocupação motivou o legislador nacional a, por três vezes, concretizar essa proteção aos trabalhadores. A aprovação da Lei 8.630/93, a ratificação da Convenção 137 e, por fim, a promulgação da Lei 12.815/2013. Ou seja, no período de 20 anos foram aprovadas 3 normas legais assegurando e reiterando essa proteção dos trabalhadores frente às inovações tecnológicas.

Não prospera a alegação de que a exclusividade obstaculiza a livre iniciativa, eis será sempre assegurada que aos empresários a continuidade das atividades com os trabalhadores portuários avulsos ou, caso prefiram trabalhar com empregados vinculados, basta que ofertem condições de trabalho mais atrativas. Contudo, a pretensão empresarial conhecida é a oferta de salários incompatíveis com a média de ganhos da categoria para, não havendo a aceitação, abrirem a porta para a contratação de pessoas estranhas ao sistema que aceitariam as ofertas de ganhos irrisórios.

Certa, pois, a constitucionalidade do §2º, do art. 40, da Lei 12.815/2013, que reafirma a própria Constituição da República, seja na literalidade do disposto no inciso XXVII, do art. 7º, seja na necessária proteção à “valorização do trabalho humano” que tem como finalidade da ordem econômica nacional “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”.

[1] A propósito do tema, apresentamos trabalho de conclusão do Curso de “Fundamentos Críticos: Los Derechos Humanos como Proceso de Lucha por la Dignidad” na Universidad Pablo de Olavide, em Sevilha – ES, que apresenta a seguinte conclusão: “Faz-se necessário que o E. Supremo Tribunal Federal, como intérprete da Constituição da República, sopese igualmente os princípios da valorização do trabalho humano e da dignidade dos trabalhadores com o da livre iniciativa e da liberdade econômica, assegurando assim, aos trabalhadores e trabalhadoras, o direito de luta por condições de trabalho e remuneração dignas, ou seja, que lhes assegure os direitos humanos em sua acepção crítica”.

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