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No último dia 2 de maio foi publicado o acórdão do Tema Repetitivo 1.079/STJ, em que a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) analisou se o limite de 20 salários mínimos previsto no art. 4º da Lei 6.950/1981 é aplicável à apuração da base de cálculo das contribuições de terceiros.
De acordo com a tese dos contribuintes, com a promulgação da Lei 6.950/81, a base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros (ou parafiscais) foi limitada à quantia correspondente a vinte vezes o valor do maior salário mínimo vigente no país, permanecendo vigente até os dias atuais.
Isso porque, a Lei 8.212/91 e o art. 3º do Decreto Lei 2.318/86 regulamentaram, especificamente, as contribuições previdenciárias, que são espécie distinta de contribuição – não havendo qualquer legislação superveniente revogando o art. 4º da Lei 6.950/81.
E, como o artigo 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) é cogente ao dispor que a revogação de normas deve ser expressa ou tácita, seria necessário que a nova legislação fosse incompatível com a anterior ou que a matéria tivesse sido integralmente regulamentada pela lei nova – o que não teria ocorrido para as contribuições de terceiros.
Os argumentos acima vinham sendo bem aceitos pelos Tribunais Regionais Federais por décadas, havendo precedentes do Superior Tribunal de Justiça favoráveis aos contribuintes desde 2008, se formando um cenário de relativa segurança jurídica – com maior estabilidade para as contribuições destinadas ao Sistema S (Sesi, Senai, Sesc, Senac etc.) e menor garantia para o Salário-Educação.
Em razão da multiplicidade de recursos sobre o tema e objetivando unificar a orientação jurisprudencial, em 18/12/2020, a 1ª Seção do E. Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais 1.905.870/PR e 1.898.532/PE, ambos sob a relatoria da ministra Regina Helena Costa, à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1079), determinando a suspensão da tramitação dos processos em todo o território nacional.
Foi então que a tese sofreu um revés relevante para os contribuintes. Em 13/03/2024, a 1ª Seção do STJ concluiu o julgamento do Tema 1.079, entendendo que o art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei 2.318/86 revogou a norma específica que estabelecia teto-limite para as contribuições parafiscais devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac, assim como seu art. 3º expressamente revogou o teto-limite para as contribuições previdenciárias.
Em razão da divergência jurisprudencial que antecedeu o julgamento do repetitivo, os efeitos da tese acima foram modulados para as empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão.
Os termos inéditos da modulação proposta geraram debates acalorados na comunidade jurídica e dúvidas de toda ordem, muitas as quais permanecem sem respostas. São questões relativamente simples sob o viés técnico-jurídico, mas de enorme repercussão – tanto em termos de valores, quanto em abrangência.
Por exemplo: a modulação proposta, resguarda os contribuintes que obtiveram decisão favorável, mas não utilizaram os efeitos do provimento jurisdicional, possibilitando a repetição do indébito?
Em respeito aos princípios constitucionais da isonomia, segurança jurídica e por consectário lógico do próprio acórdão paradigmático, parece seguro sustentar que os efeitos devem ser os mesmos para todos os contribuintes que tiveram o seu direito reconhecido por determinado período – seja em sede de cognição sumária ou, via decisão de mérito.
A intenção da modulação proposta não deve ser outra senão a de salvaguardar os contribuintes que recorreram ao judiciário de forma preventiva e tiveram a sua pretensão atendida, a fim de manter a coerência das decisões proferidas durante o período em que a matéria era controversa perante Poder Judiciário. Além do mais, são indevidos todos os recolhimentos efetuados durante o período em que vigorava causa suspensiva da exigibilidade, não havendo que se falar em impedimento para recuperação desses montantes.
É possível, embora pouco provável, que essa controvérsia seja sanada pelos Tribunais no momento do juízo de retratação. No entanto, ainda nessa hipótese, com a discordância da parte contrária sobre a abrangência aplicada e/ou restringida, a discussão continuará, mesmo em se tratando de tema já analisado em sede de recurso repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça.
Outra questão relevante, e igualmente não respondida pelo STJ, diz respeito à base de cálculo a ser considerada no cálculo do indébito: se a folha de pagamento global ou o salário de contribuição individual.
O ministro Mauro Campbell Marques, em seu voto-vista, chegou a abordar a questão e a ponderar que o limite previsto na legislação não era para o total devido pelas empresas, mas incidia sobre a remuneração de cada empregado. Veja-se:
[…]. Veja-se, portanto, que a aplicação do limite de 5 (cinco) vezes o salário mínimo não era para o total devido pelas empresas, mas individualmente para o cálculo de cada contribuição de cada empregado que iria compor o somatório de todas as contribuições de todos os empregados cujo resultado seria equivalente à contribuição da empresa. Assim era garantida a paridade entre a contribuição da empresa e o conjunto das contribuições dos seus empregados para o custeio do sistema de previdência. Nesse sistema, consoante o art. 35, da Lei n. 4.863/65, as contribuições destinadas a outras entidades ou fundos funcionavam como uma espécie de adicional ao total devido pelas empresas, já que incidentes sobre uma mesma base de cálculo (salário de contribuição), porém externas à paridade no custeio exigida.
Lamentavelmente, os demais ministros da 1ª Seção não se debruçaram com mais afinco sobre a questão, prevalecendo o voto do ministro Herman Benjamin que consignou ser desnecessária a referência, em seu texto, à base de cálculo das referidas contribuições”, uma vez que “a matéria devolvida a julgamento consiste apenas em definir se houve ou não revogação do teto de vinte salários mínimos para as contribuições do Sistema S (apenas as destinadas ao Sesi/Senai/Sesc/Senac).
Assim, não havendo deliberação sobre o tema, processualmente dever-se-ia prevalecer o conteúdo da decisão individual que transitar em julgado. Mas, havendo lacuna no acórdão paradigma e dúvida razoável sobre o conceito da base de cálculo prevista na legislação, é sabido que inevitavelmente o resultado dessa omissão será o prolongamento da discussão e/ou a abertura de um novo contencioso, com a sobrecarga do Poder Judiciário.
Como consequência dos inúmeros questionamentos que surgiram, foram opostos sete Embargos de Declaração pelas partes e pelos amicus curiae, a maior parte impugnando os termos da modulação proposta.
A União Federal também reconheceu a indefinição quanto à amplitude da modulação dos efeitos e requereu a manutenção da suspensão de todos os feitos em tramitação no território nacional que versem sobre o tema, até o julgamento dos aclaratórios opostos.
Apesar do panorama atualmente incerto, há uma luz no fim do túnel. É possível (e importante) que a 1ª Seção, ao julgar os Embargos de Declaração, se manifeste sobre os pontos que surgiram desde a publicação do acórdão, analisando o tema por todos os seus ângulos, sem deixar margem para que novo contencioso surja ou que a discussão se prolongue indefinidamente no tempo, o que ceifaria a eficiência, segurança jurídica e celeridade do Poder Judiciário tão almejada por todos.