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Atualmente nos Estados Unidos há uma confusão a respeito da norma de causalidade sob a ótica da Seção 2 do Sherman Act, já que há quem não entenda como norma (por exemplo, o Tribunal de Washington D.C.) o “but-for” de causalidade oriundo do caso de 2008, Rambus v. FTC,[1] que, por sua vez, foi extraído da análise do caso Estados Unidos v. Microsoft.[2]
No caso Rambus – relacionado à Seção 2 do Sherman Act, decidido após decisão em 2001 do caso Estados Unidos v. Microsoft – o tribunal entendeu que não foi possível comprovar que, se não fosse pela conduta do réu, não haveria danos ao processo competitivo.[3] Assim como no caso Microsoft, as consequências das condutas “but-for” em Rambus eram bem incertas.
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Em ambos os casos, poder-se-ia entender que a conduta do réu teria feito com que que ele adquirisse ou mantivesse seu poder de monopólio. Ao mesmo tempo, também era possível que os réus em ambos os casos tivessem logrado ou mantido o seu poder de monopólio mesmo diante da ausência de comportamento anticoncorrencial. O tribunal em Rambus decidiu que é o próprio governo que deve suportar essa incerteza. Esta insegurança aplica-se como a norma de facto a todos os casos relacionados à Seção 2.
Alguns argumentam que o caso Rambus está limitado ao contexto fático específico em que o caso surgiu; especificamente, a monopolização no desenvolvimento de um padrão de conduta que envolve patentes alegadamente essenciais.
Outros aplicariam a decisão de uma forma mais ampla, mas ainda assim muito estreita, passando a aplicar apenas aos casos que envolvem fraude. Esses argumentos são colocados de forma equivocada, visto que, por um lado, eles ignoram o fato de que o próprio tribunal não limitou sua decisão, e sim afirmou:
“A Comissão limitou expressamente a sua teoria de responsabilidade à monopolização ilegal de quatro mercados da Rambus, em violação da Seção 2 do Sherman Act. Portanto, aplicamos os princípios da lei antitruste desenvolvidos sob o Sherman Act”.[4]
O tribunal não encontrou qualquer responsabilidade nos termos da Seção 2, alegando que a FTC[5] não conseguiu comprovar que, se não fosse pela alegada conduta do réu, o réu não teria adquirido poder de monopólio ou sido capaz de excluir tecnologias rivais, permitindo-lhe assim prejudicar os consumidores através de preços mais elevados.
Nessa posição, o tribunal baseou-se na decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos, no caso NYNEX v. Discon, onde o entendimento do Tribunal inferior, referente à responsabilidade nos termos das Seções 1 e 2 do Sherman Act, foi revertido, passando a explicar que os efeitos anticoncorrenciais devem fluir de um “mercado menos competitivo” e “não do exercício do poder de mercado que está legalmente nas mãos de um monopolista”.[6]
O argumento de que uma decisão, ao aplicar o precedente da Seção 2, deve ser aplicada a um contexto fático específico, também ignora a lógica do tribunal, que é igualmente aplicável fora dos contextos de desenvolvimento de normas e contextos de fraude.
Especificamente, o tribunal argumentou que, ao aplicar um padrão de causalidade diferente poderia correr o risco de punir um monopólio adquirido de forma legal, como por exemplo, um monopólio adquirido mediante a criação de uma tecnologia, produto, ou serviço superior. Tal conduta (e resultado) está além do alcance da lei antitruste dos Estados Unidos.
*
As opiniões aqui expressas são dos autores apenas, e não representam necessariamente as opiniões de Jones Day ou de qualquer um dos seus clientes. Este artigo não foi financiado ou patrocinado e baseia-se no artigo “Challenging Consummated Mergers Under Section 2, Competition Policy International”, dos mesmos autores, publicado em 2020.
[1] Rambus Inc. V. FTC ,522 f.3D 456 (DC Cir. 2008)
[2] 253 f.3D 34, 58-78 (DC Circ. 2001) (em inglês) (por curiosidade).
[3] 522 f.3D. em 466.
[4] ID. às 462 (citações internas omitidas).
[5] Federal Trade Comission
[6] 525 U.S. 128, 136 (1998)