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De forma unânime, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a inclusão de valores vindos do fundo da Conta de Desenvolvimento Energético (CDE) na base de cálculo do ICMS não abrange fatos geradores passados. A CDE é uma subvenção do governo federal para garantir tarifas menores ao consumidor final. Os ministros mantiveram decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), que entendeu que incide o ICMS sobre a CDE, mas o contribuinte não pode ser autuado por fatos geradores passados, pois teria sido comprovado que a inclusão da CDE na base do ICMS não era uma prática da administração tributária local anteriormente.
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Na origem, a Cooperluz impetrou mandado de segurança pedindo que o fisco estadual se abstivesse de cobrar o ICMS sobre a parcela da conta de energia correspondente à CDE. O TJRS decidiu que é possível a inclusão da CDE na base de cálculo do ICMS, pois o tributo incide sobre o valor total da operação. Porém, entendeu que o Rio Grande do Sul não poderia realizar a cobrança com relação a fatos geradores pretéritos, pois teria havido uma modificação de entendimento da administração tributária e a expectativa do contribuinte deveria ser preservada. O estado do Rio Grande do Sul, então, recorreu ao STJ.
Na 2ª Turma, o procurador do Rio Grande do Sul Thiago Holanda Gonzalez defendeu, em sustentação oral, que o tribunal de origem fez uma interpretação equivocada dos artigos 146 e 100, inciso III, do Código Tributário Nacional (CTN). O artigo 146 prevê que a modificação nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento só pode ser efetivada, em relação a um mesmo contribuinte, quanto ao fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução. Já o artigo 100, inciso III, dispõe que as práticas reiteradas das autoridades administrativas têm o caráter de normas complementares das leis.
Gonzalez, porém, defendeu que não houve modificação nas práticas do fisco estadual. O procurador observou ainda que o STJ tem entendimento desde dezembro de 2015 pela incidência do ICMS sobre as subvenções, não havendo, portanto, surpresa para o contribuinte. Ele disse ainda que a decisão do TJRS “fulmina” o instituto da decadência, que é o prazo de cinco anos para o fisco constituir o crédito tributário a partir da ocorrência do fato gerador.
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“Não houve modificação de entendimento. A interpretação do TJRS fulmina o próprio instituto da decadência, que permite que a Fazenda Pública se valha do prazo decadencial para buscar os créditos que não foram pagos”, afirmou. Porém o relator, ministro Francisco Falcão, entendeu que houve alteração da prática reiterada de não cobrar o tributo, o que impossibilita o lançamento sobre o período pretérito. Para o magistrado, aplica-se ao caso o artigo 146 do CTN. A turma acompanhou a posição por unanimidade.
O caso foi julgado no AREsp 1688160 e envolve a Cooperluz Cooperativa Distribuidora de Energia Fronteira Noroeste.