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Temos acompanhado debates intensos sobre as repercussões do julgamento da ADI 2135, pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Ao validar o fim da obrigatoriedade do Regime Jurídico Único (RJU), o STF abriu portas para a admissão, por pessoas jurídicas de direito público, de servidores sujeitos ao regime de emprego público, vinculado aos ditames da CLT. Este texto apresentará algumas razões que desaconselham a adoção desse regime de contratação pelos entes federados, ante o risco de insegurança jurídica que ele gera.

Direito adquirido a regime jurídico?

Empregados públicos não se subordinam aos Estatutos dos Servidores Públicos, mas às normas oriundas das fontes do direito do trabalho, dentre as quais os acordos e convenções coletivas. No entanto, às pessoas jurídicas de direito público é vedado celebrar esse tipo de negócio, sob pena de afronta ao princípio da legalidade (art. 37, X, da CF).

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Essa limitação constitucional levou os entes federados que ainda possuem empregados públicos em seus quadros a editar leis assegurando-lhes direitos e vantagens, como plano de cargos, auxílio alimentação, licenças etc. Apesar da duvidosa constitucionalidade dessas leis (a competência para legislar sobre direito do trabalho é privativa da União), o TST não costuma lhes negar aplicação, sob o fundamento de que elas podem ser equiparadas ao regulamento interno do empregador e, como tal, consideradas uma fonte do direito do trabalho.

Embora interessante para assegurar direitos, essa construção jurisprudencial gera perplexidades quando outras normas trabalhistas são aplicadas. Basta imaginar um cenário em que a lei em questão é revogada ou alterada. Para um servidor estatutário, vale a máxima de que não há direito adquirido a regime jurídico, resguardada a irredutibilidade salarial. Para um empregado, por sua vez, deve-se aplicar o princípio da condição mais benéfica, o art. 468 da CLT, que proíbe a alteração unilateral lesiva do contrato, e a Súmula 51, I, do TST, que impõe a aplicação ultrativa do regulamento interno revogado ou alterado. Ou seja, desfecho diametralmente oposto e preocupante para a segurança jurídica, pois equivale, na prática, a um reconhecimento de direito adquirido a regime jurídico.

Perda da autonomia legislativa e risco de ultratividade legal

A competência privativa da União para legislar sobre direito do trabalho também gera outros impasses, como a dificuldade de alterar aspectos fundamentais desse regime no Congresso Nacional, diante da repercussão que tais alterações produzem sobre milhões de outros trabalhadores Brasil afora. Qualquer modificação na CLT depende do processo legislativo federal, o que representa perda da autonomia dos demais entes federados para disciplinar suas relações com seus servidores.

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Além disso, tais alterações tendem a gerar polêmica e repercussão até serem dirimidas definitivamente pelos Tribunais Superiores. A Reforma Trabalhista de 2017 demonstra isso de forma clara, pelas diversas ADIs ajuizadas no STF e pelo importante IncJulgRREmbRep-528-80.2018.5.14.0004, que deverá ser em breve julgado pelo TST. Neste último julgamento, está em jogo a possibilidade de se reconhecer o ato jurídico perfeito como barreira contra a eficácia de alterações legais posteriores à contratação do empregado, sem sequer a necessidade de se reportar a qualquer discussão sobre regulamento interno. É ultratividade legal pura e simples, fundada na garantia do ato jurídico perfeito.

Independentemente da decisão do TST, é certo que essa questão será posteriormente remetida ao STF e, até a decisão final da Suprema Corte, persistirá acentuada insegurança jurídica para a Administração Pública e para a sociedade civil.

Pretensões trabalhistas ou administrativas?

Ao julgar em 2023 o Tema 1.143 da Repercussão Geral, o STF transferiu da Justiça do Trabalho à Justiça Comum parte da competência para processar ações ajuizadas por servidores celetistas, como já vinha fazendo paulatinamente nos anos anteriores (como nos Temas 544, 606 e 992 da Repercussão Geral).

Agora, quando a pretensão posta em Juízo envolver parcela pecuniária de natureza administrativa, a competência é da Justiça Comum. Isso significa que alguns de nossos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais passarão a lidar com cada vez mais pretensões de empregados públicos e, muito embora se tratem apenas daquelas envolvendo parcelas administrativas, as decisões devem, em tese, ser tomadas à luz da CLT e demais fontes do direito do trabalho, pois alteração de competência não significa alteração de regime jurídico.

No entanto, é bastante plausível que, diante da cisão entre Justiça Comum e Justiça do Trabalho e das diferenças principiológicas entre direito administrativo e direito do trabalho, as soluções dadas na prática por cada ramo do Judiciário sejam dissonantes entre si. A sobreposição dessas instâncias judiciais fragiliza a segurança jurídica e dificulta a atuação preventiva da Administração Pública, que passará a ter que harmonizar o entendimento de três Tribunais Superiores (TST, STF e, agora, STJ, que passará a desempenhar papel mais relevante em matéria trabalhista).

Vale ressaltar que há divergência entre Tribunais Regionais do Trabalho sobre o que é uma parcela administrativa e o que é uma parcela estritamente trabalhista, o que dificulta a aplicação prática do precedente do STF.

Outros aspectos de insegurança jurídica

O regime disciplinar dos empregados públicos também é diferente do regime dos estatutários, devendo ser observada a CLT, notadamente os tipos previstos em seu art. 482. Em relação ao rito processual, o princípio da imediaticidade recomenda a adoção de um procedimento célere, devendo o processo se desenvolver sem interrupções injustificadas. As penas são as previstas na legislação e jurisprudência trabalhistas: advertência, suspensão por até 30 dias ou rescisão do contrato, conforme o princípio da proporcionalidade. O ato de demissão, com ou sem justa causa, também deve ser devidamente motivado.

A aplicação da aposentadoria compulsória (art. 40, § 1º, II, da CF) aos empregados públicos é outro tema polêmico. O TST possuía firme entendimento sobre a aplicabilidade deste instituto, mas o STF, ao julgar a ADI 2602, estabeleceu que ele se aplica apenas aos servidores efetivos. A EC 103/2019 expressamente estendeu aos empregados públicos a aplicação da aposentadoria compulsória (art. 201, § 16, da CF), porém, o dispositivo ainda não foi analisado pelo STF. Até que isso ocorra, continuaremos observando decisões contraditórias do Judiciário sobre o tema, ora negando a aplicação do instituto aos empregados públicos, ora o referendando aos 70 ou 75 anos, às vezes com, às vezes sem a imposição de pagamento da indenização trabalhista.

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Finalmente, a coexistência de regimes jurídicos distintos sempre trará à tona a discussão sobre o princípio da isonomia, notadamente quanto aos direitos fundamentais. Nesse ponto, destaca-se, por exemplo, a tendência de ampliação do prazo de licença-maternidade de 120 para 180 dias, já adotado por Estatutos de diversos entes federados de modo a proteger o período de lactação; a possibilidade de redução de carga horária de servidor PCD; a previsão de licenças específicas para acompanhar familiar com doença etc. A ausência de previsão específica estendendo tais direitos a empregados públicos não raro gera questionamentos judiciais à luz da dignidade da pessoa humana, sendo recomendável sua extensão aos celetistas.

Conclusão

Cabe aos representantes eleitos do povo sopesar os diversos argumentos a favor e contra o vínculo de emprego público e decidir sobre sua efetiva utilização. De nossa parte, o que temos a acrescentar ao debate é que a contratação de servidores sujeitos ao vínculo de emprego público representa um risco à segurança jurídica, diante da natureza híbrida desse regime jurídico e das dificuldades de se antever possíveis desfechos judiciais para questões controvertidas, sendo desaconselhável sua adoção injustificada pelas Administrações Públicas.