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A Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) condenou a Colômbia pelo desaparecimento forçado de dois ativistas e ex-integrantes do chamado Exército Popular de Libertação (EPL), grupo desmobilizado nos anos 1990. Eles foram capturados por agentes estatais no contexto do conflito armado colombiano e seu paradeiro é desconhecido até hoje. Com a decisão, o Tribunal Interamericano avança na abordagem ao delito de desaparecimento forçado, ainda não tipificado no Brasil. O tema foi reforçado em voto parcialmente divergente do juiz brasileiro e vice-presidente da Corte IDH Rodrigo Mudrovitsch, que ressalta a importância do foco na responsabilidade do Estado como perpetrador desse tipo de crime.

A sentença do caso Ubaté e Bogotá Vs Colômbia foi divulgada na última semana (13/12) e declara a responsabilidade do Estado colombiano pela violação do direito ao reconhecimento da personalidade jurídica, à vida, à integridade pessoal, à liberdade pessoal, a defender os direitos humanos, às garantias judiciais, à proteção judicial e à proteção à família e à infância pelo desaparecimento forçado de Jhon Ricardo Ubaté Monroy e Gloria Mireya Bogotá Barbosa.

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Os dois fizeram parte do Exército Popular de Libertação (EPL) até 1991, ano em que o grupo foi desmobilizado. Depois disso, Ubaté passou a exercer atividades de defesa dos direitos humanos e denunciou uma série de atos de violência cometidos por grupos paramilitares, além de prestar ajuda às vítimas.

Na manhã de 19 de maio de 1995, ele e Gloria Bogotá estavam nas proximidades de uma clínica em Santiago de Cali quando foram abordados por seis membros da chamada Unidade Antiextorsão e Sequestro da Polícia (Unase), que os agrediram e forçaram a entrar em um carro.

Outros agentes policiais chegaram a interceptar o veículo após receberem uma denúncia de testemunhas que estavam nas redondezas, mas a viatura foi logo liberada depois de informar que se tratava de uma operação da Unase “pelo furto de um relógio”. Desde então, não se soube do paradeiro de Ubaté, à época com 24 anos, nem de Gloria, de 22. Nenhum responsável pelo crime foi punido.

As investigações levaram ao indiciamento de agentes da Unase e de possíveis colaboradores pelos crimes de “sequestro simples agravado”, falso testemunho, prevaricação e falsidade ideológica. Embora existam indícios de que os agentes estatais criaram uma versão falsa do ocorrido para encobrir os fatos, os acusados acabaram absolvidos, em decisão que transitou em julgado.

A Colômbia incluiu mais tarde a tipificação do delito de desaparecimento forçado em seu ordenamento jurídico colombiano, por meio do artigo 165 da Lei 599 de 2000. Na ocasião, então, a representação das vítimas solicitou a modificação do tipo legal imputado de “sequestro simples” para o crime de desaparecimento forçado, considerando a natureza permanente dos atos praticados contra as vítimas.

Mas o pedido foi indeferido pela Justiça colombiana sob a alegação de que o desaparecimento forçado não era um delito à época da “detenção” das vítimas. Já os três acusados, que eram membros da polícia, foram submetidos a processo disciplinar, que acabou considerado prescrito, apesar das inúmeras tentativas dos representantes das vítimas em reverter a decisão.

Voto divergente de Mudrovitsch

Na análise do caso, a Corte IDH reforçou que o crime foi perpetrado pela Unase, ou seja, por agentes do Estado, e que o desaparecimento forçado aconteceu em um contexto de perseguição a ex-integrantes do EPL, em meio a um conflito armado interno de violência impulsionada pelo Estado e graves violações a direitos humanos.

Segundo o Tribunal, desde o início o processo penal teve alcance limitado, afastando possíveis linhas de investigação relacionadas à participação de agentes do Estado, apesar das provas e depoimentos de testemunhas.

O Tribunal considerou ainda que a Colômbia violou direitos dos parentes das vítimas, que sofreram perseguições, tentativas de sequestro e ameaças de morte enquanto buscavam informações sobre o ocorrido. A situação de risco levou a irmã de Ubaté, Sandra del Pilar, e seu filho, a deixarem a Colômbia e buscarem exílio no Chile. Apesar de saber dessas situações, ressaltou a Corte, o Estado colombiano não tomou nenhuma ação para cessá-las nem para identificar os responsáveis.

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O Estado colombiano tampouco cumpriu com a obrigação prevista no artigo 2º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, uma vez que não utilizou o tipo jurídico de desaparecimento forçado, mesmo após pedido dos representantes dos familiares das vítimas.

Sobre esse ponto foi a dissidência do juiz brasileiro Rodrigo Mudrovitsch, vice-presidente da Corte. Em voto parcialmente divergente, ele explicou discordar da decisão adotada pela maioria dos juízes do Tribunal por se absterem de determinar a revisão do artigo 165 da Lei 599 de 2000, que tipificou o desaparecimento forçado na Colômbia, indeferindo o pedido dos representantes das vítimas para declarar a violação do artigo 2º da Convenção Americana em relação aos artigos I.a), I.d), III e XI da Convenção Interamericana sobre Desaparecimento Forçado de Pessoas (CIDFP).

“Expresso meu voto dissidente para destacar a importância da conformação do tipo penal aos termos estabelecidos pela jurisprudência interamericana, pela CIDFP e pelos demais tratados internacionais sobre a matéria, bem como para justificar a relevância da tipificação correta do delito como medida para evitar sua repetição”, declarou.

Para o juiz brasileiro, a inadequada qualificação das condutas delitivas como “sequestro” e a ausência da tipificação do crime de desaparecimento forçado na época dos fatos prejudicaram as investigações e resultaram na absolvição dos acusados. “Note-se que somente cinco anos após o atentado contra o Sr. Ubaté e a Sra. Bogotá o crime de desaparecimento forçado foi formalmente introduzido no sistema jurídico da Colômbia por meio do já mencionado artigo 165 da Lei 599 de 2000”, afirmou o juiz brasileiro.

Ainda assim, argumentou, as definições que especificam o sujeito ativo do desaparecimento forçado não são uniformes no ordenamento jurídico colombiano. Para Mudrovitsch, falta clareza na tipificação do delito contido na redação da lei colombiana, que tende a diluir o papel do Estado como perpetrador de desaparecimentos forçados.

“A atual tipificação do crime no artigo 165 da Lei 599 de 2000 invisibiliza o protagonismo da participação estatal ao enfatizar, em primeiro plano, o papel isolado do “particular” em detrimento do Estado, desnaturando o crime”, afirma.

O juiz brasileiro ressalta que, no sistema jurídico da Colômbia, “a participação de agentes estatais e de particulares com apoio, tolerância ou aquiescência estatal não recebe a devida centralidade na definição do crime de desaparecimento forçado, ao ser posicionada no inciso primeiro do tipo penal, secundarizando um elemento nuclear do crime”.

Diz, ainda, que “o tipo penal não utiliza a terminologia correta de ‘agente estatal’ e opta por ‘servidor público’, ‘autoridade’ ou ‘jurisdição’, suscitando enorme imprecisão conceitual que pode dificultar a operacionalidade do tipo”. Por fim, afirma, “o tipo não é assertivo em relação à imprescritibilidade”.

A importância do escrutínio estrito de convencionalidade das normas penais também é citada no voto do juiz brasileiro. O tema foi tratado recentemente no caso Huilcaman Pailama vs. Chile, no qual a Corte abordou o exame de tipos penais excessivamente abrangentes e que favoreceram a persecução das vítimas.

“O presente caso revela a outra face do princípio da proporcionalidade aplicado em matéria penal, ao trazer à Corte IDH a discussão a respeito dos riscos que a proposição normativa deficiente de crimes contra a humanidade pode acarretar aos direitos humanos”, afirma Mudrovitsch.

Discussão no Brasil

Para especialistas ouvidos pelo JOTA, o foco na tipificação do desaparecimento forçado e na responsabilidade estatal ressalta a relevância do caso, além do reconhecimento majoritário de violação de princípios básicos, como à vida, integridade pessoal e garantias judiciais das vítimas e seus familiares, e do direito à defesa de direitos humanos, outro tema que aparece com mais frequência nos casos da Corte IDH.

“Não reconhecer que o crime de desaparecimento forçado é, por excelência, praticado por agentes estatais, é deturpar a natureza desse crime e subtrair dessa incriminação toda sua força simbólica, que no contexto é muito importante para demonstrar à sociedade e à comunidade internacional que esse tipo de conduta estatal não é tolerado de forma alguma”, afirma Adriano Teixeira, professor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

“Como bem registrado no voto do juiz Rodrigo Mudrovitsch, ao não erigir como sujeito ativo do crime os agentes estatais, o Estado colombiano incorre numa proteção deficiente ou insuficiente dos direitos humanos e por meio do Direito Penal se trata de um crime gravíssimo, tendo em vista o que a vítima sofre e quem o praticou. O Estado que deveria proteger os cidadãos acaba por negar de maneira mais peremptória o direito à vida e à memória dos familiares”, ressalta.

O caso colombiano diverge não só das convenções internacionais como da prática jurídica em outros Estados, acrescenta o professor. “Recentemente, houve a introdução do crime de desaparecimento forçado no código penal alemão, com menção clara ao sujeito ativo como o agente estatal ou particular que age em nome do agente estatal”, conta.

O reconhecimento do caráter de jus cogens, portanto imperativo, do desaparecimento forçado, é outro ponto de destaque no caso e no voto divergente.

“É um voto muito interessante e peculiar, no qual o juiz Rodrigo Mudrovitsch se debruça sobre diferentes pontos, entre eles o reconhecimento do que se chama no direito internacional de norma jus cogens para o desaparecimento forçado. Ele argumenta que a proibição da existência desse crime transcende as particularidades dos ordenamentos dos Estados, adquirindo um status que reforça a necessidade de os Estados adotarem em sua legislação interna critérios e parâmetros rigorosos para garantir a persecução e a repressão desse tipo de crime. É também muito simbólico quando ele menciona que o nome do tipo penal conta para a proteção de direitos humanos e explica por que é um desaparecimento forçado”, afirma a advogada criminalista Paula Ritzmann Torres, doutora em Direito Internacional pela USP e sócia do Badaró Falk Maximo Advogados.

Para ela, é correta a crítica do juiz sobre a tipificação do crime não poder ser utilizada para tentar diluir a responsabilidade do Estado, uma vez que o crime e sua simbologia no contexto latino-americano envolvem uma atuação estatal abusiva.

“Ele enfatiza corretamente a necessidade de maior clareza numa legislação que foque na participação estatal e evite ambiguidades que comprometam a aplicabilidade do tipo penal, o que iria contra a própria razão de ser da proibição desse tipo de ato no panorama internacional”, diz.

Ela lembra que Mudrovitsch cita, inclusive, a discussão no caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs Brasil (2010), quando a Corte reconheceu a responsabilidade internacional do Brasil pelo desaparecimento forçado de 62 pessoas da Guerrilha do Araguaia no contexto da ditadura militar vivida no país. Na decisão, o Tribunal verificou que a tipificação do desaparecimento forçado ainda aguardava aprovação legislativa no Brasil, com três propostas em andamento.

“O juiz menciona que a sentença do caso ainda não foi cumprida integralmente pelo Brasil, e lembra que o Brasil já ratificou a Convenção Interamericana sobre Desaparecimento Forçado de Pessoas, mas ainda não há um tipo penal específico sobre isso no país. O voto, neste sentido, pode sinalizar para uma eventual guinada ou fortalecimento da jurisprudência da Corte no futuro, servindo de alerta ao Brasil de que, ao ratificar as convenções, está sujeito ao controle de convencionalidade realizado pela Corte e pode ser responsabilizado internacionalmente”, afirma Paula. “É um precedente importante não só para a Colômbia, mas para o Brasil olhar para frente e evitar aquelas situações em que o Estado diz que está cumprindo normas internacionais, mas as aplica de acordo com sua própria interpretação doméstica”.

Essa discussão voltou à tona recentemente no Brasil, depois que, em decisão recente, o ministro do Supremo Tribunal Federal Flavio Dino afirmou que a Lei da Anistia, que concedeu anistia a militares envolvidos nos crimes da ditadura, não deveria ser estendida a crimes considerados permanentes, como seria a ocultação de cadáveres.

O contexto atual, e o caso recente da Colômbia na Corte, com o voto divergente do juiz brasileiro, poderiam representar um impulso para que o Brasil aprove uma legislação específica sobre desaparecimentos forçados.

“É necessário que o Brasil acelere o trâmite do projeto de lei de tipificação do crime de aparecimento forçado e que leve em consideração esse controle de convencionalidade de matriz internacional. As lições do caso colombiano são evidentes. É preciso ter foco nos agentes estatais em virtude das peculiaridades desse crime, com penas proporcionais à gravidade do crime e com prazos prescricionais adequados”, afirma André de Carvalho Ramos, professor de Direito Internacional da Faculdade de Direito da USP.

Ramos lembra que os crimes de desaparecimentos forçados marcaram a primeira geração de sentenças da Corte nos anos 1980, na série de casos hondurenhos, e continuam povoando a jurisprudência do Tribunal, o que mostra a lentidão dos Estados em reagir a essa prática.

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“O desaparecimento forçado realça a importância da jurisprudência da Corte em um tema que ainda contamina nossa região, apesar do processo de redemocratização”, diz. “O desaparecimento forçado gera um efeito estrutural na realidade social e isso gera desconfiança na atuação do Estado e a insegurança daqueles que defendem os direitos humanos”, diz o professor.

Ele chama a atenção para casos brasileiros já analisados na Corte IDH, como Favela Nova Brasília vs Brasil e Honorato e outros vs Brasil (“Operação Castelinho”), em que, para ele, ficou evidente a necessidade de um aparato de investigação diferenciado quando há envolvimento de agentes estatais.

“É preciso um protocolo próprio para que a investigação avance. Temos vários casos de violência do aparato estatal repressor do Brasil que não chegam a bom termo”, diz. “A posição do ministro Flávio Dino, o filme recente ‘Ainda estou aqui’, todo esse contexto e o caso da Colômbia reforçam o impacto duradouro e enraizado de um crime que merece a tipificação adequada, com foco na ação do Estado”, afirma o professor da USP.

Reparação

O Estado colombiano fez um reconhecimento parcial de responsabilidade e assinou um acordo de reparação com os representantes e as vítimas. O acordo foi aprovado pela Corte e inclui uma série de ações de justiça, memória e busca, além de garantias de não repetição. Além disso, a Corte determinou que o Estado pague uma indenização.

A composição do Tribunal para a emissão desta sentença foi a seguinte: Nancy Hernández López (presidente, Costa Rica); Rodrigo Mudrovitsch (vice-presidente, Brasil); Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot (México), Ricardo C. Pérez Manrique (Uruguai) e Verónica Gómez (Argentina).

O juiz Humberto Antonio Sierra Porto, de nacionalidade colombiana, não participou da deliberação e assinatura da sentença. O regulamento do Tribunal não permite a participação dos magistrados em casos que envolvem seus países de origem. A juíza Patricia Goldberg (Chile) não participou por motivos de força maior, informou a Corte.