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O tema escolhido para essa nova fase das publicações do Observatório da Jurisdição Constitucional é um dos mais periclitantes de nosso tempo: liberdade de imprensa e expressão com responsabilidade pelo dito e pelo publicado. Em tempos de discursos de ódio, de desinformação e de fake news, é adequado e necessário voltar o olhar para as decisões do Supremo Tribunal Federal que discutiram e os concretizaram direitos fundamentais à liberdade de imprensa e expressão, bem como de seus corolários em confronto ou convergência.

A ADPF 130 ficou bastante conhecida por sua repercussão midiática e social. A ação, chamada de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, é uma das ações constitucionais típicas do controle de constitucionalidade brasileiro e a de número 130 versava sobre a recepção, ou não, da Lei de Imprensa (Lei 5.250/1967) pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Nela decidiu-se, em 30.4.2009, por maioria de votos, pela incompatibilidade da referida lei com a atual ordem jurídico-constitucional brasileira, considerando especialmente a liberdade de imprensa e expressão como pilares fundamentais do Estado Democrático de Direito brasileiro pós-1988.

No julgamento da ADPF 130, estabeleceu-se que “o Poder Público somente pode dispor sobre matérias lateral ou reflexamente de imprensa, respeitada sempre a ideia-força de que quem quer que seja tem o direito de dizer o que quer que seja”[1].

O voto do relator, Ministro Ayres Britto, hoje aposentado do STF, deu a tônica ao debate e encaminhou as conclusões apontadas, preocupando-se em garantir “espaço de irrupção do pensamento crítico em qualquer situação ou contingência”[2]. Isso porque, deixou assente o Ministro Ayres Britto, aliado à proibição da concentração do poder sobre os meios de comunicação social, é preciso alimentar o pluralismo que fundamenta a democracia em dupla frente: no campo político e, no campo sócio-cultural.

O julgamento da ADPF 130, no Supremo Tribunal Federal, consolidou a ideia de democracia não mais como um mero regime político associado à forma de governo, mas também, e principalmente, como uma forma geral da existência social; como uma forma sociopolítica definida pelo princípio da isonomia e da isegoria; como uma forma de criação de direitos; bem como uma forma de participação popular.[3]

Política, assim, significa uma forma de manifestação das relações sociais, uma forma que, ao contrário de todas as outras, pressupõe como legítimo o conflito para que as mediações institucionais possam exprimirem-se. “A democracia não é o regime do consenso, mas do trabalho dos e sobre os conflitos. Donde uma outra dificuldade democrática nas sociedades de classe: como operar com os conflitos quanto estes possuem a forma da contradição e não a de mera oposição?”[4]

Não se pode perder de vista que, em todas as suas versões – representativa, deliberativa ou participativa –, a democracia aponta para uma progressiva e irreversível emancipação dos sujeitos que se materializam como atores políticos de um processo histórico de cidadania legitimadora, o que importa necessariamente em liberdade de expressão e imprensa.[5]

A democracia, nesse sentido, apresenta-se, sob uma perspectiva humanista, também como uma consciência do agir com o outro, para o outro e em prol do outro, a qual deve substituir a perspectiva solipsista em que os sujeitos não são vocacionados a interagir uns com os outros, nem respeitam ou consideram uns aos outros como iguais.[6]

Para que a democracia se consolide, em substância, como expressão máxima da coletividade do povo brasileiro, é preciso suplantar velhos modelos individualistas, para deixar nascerem e fortalecerem-se modelos em que a vida social e coletiva, embalada por valores comunitários, permitam que intersubjetividades solidarizadas por objetivos verdadeiramente comuns, dentre os quais, liberdade, responsabilidade e igualdade.

Assim, vale observar que a ADPF 130 trouxe para o diálogo com a Suprema Corte brasileira, diversos precedentes de cortes estrangeiras e internacionais. A importância desse fato repousa na consolidação de uma cultura de permeabilidade das discussões internas com atores e instituições da arena estrangeira e internacional.

Os primeiros casos referenciados foram da Suprema Corte americana, registrados no voto do Ministro Menezes Direito, com o objetivo de dar exemplos comparados da concretização da liberdade de expressão, lembrando que tal liberdade integra, necessariamente, o conceito de democracia política, porquanto significa uma plataforma de acesso ao pensamento e à livre circulação de ideias. [7]

A jurisprudência do Tribunal Constitucional espanhol[8] foi trazida no voto do ministro Celso de Mello, que como já havia registrado no julgamento da medida cautelar da ADPF 130, confirmou sua tese de que a liberdade de informação revela-se como um dos suportes axiológicos do regime democrático[9].

Para ressaltar a importância da liberdade de expressão, porém anotando que não se trata de direito fundamental de caráter absoluto, com fundamento na jurisprudência comparada, o Ministro Celso de Mello valeu-se de precedentes da Suprema Corte americana, especialmente do Caso Virginia v. Black (2003), em que aquela Corte considerou constitucional norma que punia, como crime, o ato de queimar uma cruz.

É preciso anotar também que o Ministro Gilmar Mendes fez referência aos pronunciamentos de Oliver Wendell Holmes Jr. em julgados da Suprema Corte americana[10] sobre o mercado de ideias, que foi um primeiro modelo de interpretação da 1ª Emenda à Constituição dos Estados Unidos. Segundo o Ministro Gilmar Mendes, “defendia Holmes, em verdade, a diversidade, a concorrência e o livre intercâmbio de ideias como o único modo idôneo de se buscar a verdade.”[11]

Outros casos da jurisprudência constitucional norte-americana[12] foram registrados no voto do Ministro Gilmar Mendes para sustentar a tese de que o direito de criticar e discutir as condutas públicas constitui um princípio fundamental da forma democrática e republicana de governo nas Américas[13].

O famoso Caso Lüth (BverfGE 7, 198, 1958) da Corte Constitucional alemã foi lembrado pelo Ministro Gilmar Mendes como um marco na definição do significado da liberdade de expressão nas democracias contemporâneas[14]. Já o Caso Spiegel (BVerfGE 20, 62, 1966) foi registrado para corroborar a tese de que o direito fundamental à liberdade de imprensa tem também uma dimensão objetiva ou institucional.[15]

Por fim, as referências aos Casos Mephisto (BVerfGE 30, 173, 1971) e Lebach (BVerfGE 35, 202) do Tribunal Constitucional alemão serviram como suporte à tese de que a liberdade de imprensa e expressão não são absolutas, podendo ceder, principalmente em face dos direitos da personalidade (direito à honra e à imagem).[16] O Caso Factortame Ltd. V. Secretary of State for Transport (93 ILR, p. 652) da Câmara dos Lordes da Inglaterra foi lembrado por causa do fato de a proteção à liberdade de expressão, constante do Human Rights Act de 1998, que constitui norma comunitária, prevalecer no ordenamento jurídico inglês em virtude desse precedente da década de 70.[17]

Como se vê, a abundância de referências a precedentes estrangeiros e internacionais, no julgamento da ADPF 130, deu-se em virtude de ser a liberdade de imprensa e de expressão temas da maior relevância para a comunidade de países democráticos, o que exige constante atualização e sofisticação das expectativas concretizadoras desses direitos fundamentais entre nós.

E, nesse contexto, também merece o nosso olhar atento o RE-RG 1075412, Recurso Extraordinário com Repercussão Geral, representativo da controvérsia do Tema 995 do Supremo Tribunal Federal, cujo julgamento se deu em 29.11,2023, tendo estabelecido a seguinte tese: “1. A plena proteção constitucional à liberdade de imprensa é consagrada pelo binômio liberdade com responsabilidade, vedada qualquer espécie de censura prévia. Admite-se a possibilidade posterior de análise e responsabilização, inclusive com remoção de conteúdo, por informações comprovadamente injuriosas, difamantes, caluniosas, mentirosas, e em relação a eventuais danos materiais e morais. Isso porque os direitos à honra, intimidade, vida privada e à própria imagem formam a proteção constitucional à dignidade da pessoa humana, salvaguardando um espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas. 2. Na hipótese de publicação de entrevista em que o entrevistado imputa falsamente prática de crime a terceiro, a empresa jornalística somente poderá ser responsabilizada civilmente se: (i) à época da divulgação, havia indícios concretos da falsidade da imputação; e (ii) o veículo deixou de observar o dever de cuidado na verificação da veracidade dos fatos e na divulgação da existência de tais indícios”.[18]

A questão trazida ao Supremo Tribunal Federal dizia respeito ao confronto entre liberdade de expressão e ao direito à indenização por danos morais, supostamente devidos a pessoa ofendida em razão da publicação de matéria jornalística, na qual terceiro entrevistado, imputara a prática de ato ilícito ao requerente.

A discussão acerca da responsabilização civil de veículo de imprensa pela publicação de declarações feitas por cidadão ou cidadã que são convidados para uma entrevista prejudica gravemente a contribuição da imprensa para a discussão de questões de interesse público, isso porque a exigência de que jornalistas se distanciem, sistemática e formalmente, do conteúdo de uma declaração, a qual possa difamar ou prejudicar uma terceira pessoa não é compatível, no plano da realidade, com a função, constitucionalmente assegurada aos referidos veículos de imprensa, de fornecer informações sobre eventos, opiniões e ideias.[19]

O direito fundamental à liberdade de expressão constitui-se dos mais relevantes pilares do edifício democrático, nas suas diversas e mais variadas facetas: direito fundamental à opinião, à livre manifestação de ideias; de imprensa; de expressão artística; à informação e à proibição da censura. Assim sendo, a censura, “(…), em suas diversas formas – direta ou indireta, prévia ou posterior, administrativa ou judicial –, tem merecido, no correr dos anos, a preocupação e o repúdio dos povos.”[20]

O Estado Democrático de Direito só pode consolidar-se se houve irrestrita proteção à atividade da imprensa profissional livre e constitucionalmente protegida contra as investidas autoritárias, de modo que toda e qualquer forma de censura prévia não pode ameaçar vingar ou prevalecer.

É assente que só se pode uma sociedade aberta, tolerante e verdadeiramente democrática se as escolhas puderem ser pautadas em discussões geradas a partir das diferentes opiniões sobre os mesmos fatos. É sobre isso que o julgamento do Tema 995 da sistemática da repercussão geral, no Supremo Tribunal Federal, cuidou.

Nesse julgamento, sob o paradigma do RE 1075412, buscou-se “perquirir, diante das circunstâncias fáticas previamente delimitadas, os contornos constitucionais da liberdade de expressão e da liberdade de imprensa em concorrência com outros princípios que se aplicam, prima facie, ao caso, notadamente aqueles da dignidade humana (art. 1º, III, da CRFB/88), do direito à privacidade e à honra (art. 5º, X, da CRFB/88).”[21]

Não se pode perder de vista que, desde o julgamento da ADPF 130 está assente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que a liberdade de expressão garante, por um lado, a impossibilidade de censura prévia, e, por outro, a possibilidade de que os direitos da personalidade se façam respeitar, em apuração posterior, por meio de mecanismos jurídicos de responsabilização civil e penal.

A tese estabelecida no referido julgamento reafirma a proibição de censura prévia, mas lembra que é preciso atentar para o binômio liberdade com responsabilidade. Isso torna-se especialmente relevante para o nosso tempo, tendo em vista que os direitos à honra, intimidade, vida privada e à própria imagem formam a proteção constitucional à dignidade da pessoa humana, tentando desestimular os discursos de ódio, bem como as práticas comunicativas ilícitas, tais como injúria, calúnia e difamação.

Tanto a liberdade de expressão quanto a participação política, em uma democracia, postulam concretização em um ambiente de total transparência, visibilidade e possibilidade de exposição crítica das mais variadas opiniões.

A livre discussão, a ampla participação política e o princípio democrático estão interligados com a liberdade de expressão, tendo por objeto não somente a proteção de pensamentos e ideias, mas também opiniões, crenças, realização de juízo de valor e críticas a agentes públicos, no sentido de garantir a real participação dos cidadãos na vida coletiva.

A plena liberdade de expressão é um patrimônio imaterial que corresponde ao mais eloquente atestado de evolução político-cultural de todo um povo, isso porque um povo que goza plenamente de liberdade de expressão tem a chance, em múltiplas formas, de tornar viva a Constituição.

[1] ADPF nº 130/DF, Relator Ministro Ayres Britto, julgamento em 30.04.2009, DJ de 06.11.2009, voto do Ministro Ayres Britto.

[2]  ADPF nº 130/DF, Relator Ministro Ayres Britto, julgamento em 30.04.2009, DJ de 06.11.2009, voto do Ministro Ayres Britto.

[3] CHAUÍ, Marilena. Escritos sobre a universidade. São Paulo: Editora UNESP, 2001, p. 10.

[4] CHAUÍ, Marilena. Escritos sobre a universidade. São Paulo: Editora UNESP, 2001, p. 10-11.

[5] CHAUÍ, Marilena. Escritos sobre a universidade. São Paulo: Editora UNESP, 2001, p. 10.

[6] BITTAR, Eduardo C.B., Democracia, Justiça e Direitos Humanos – estudos de teoria crítica e filosofia do direito. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 49-51.

[7] São eles: Caso Patterson vs. Colorado (1907) da Suprema Corte dos Estados Unidos; Caso Abrams vs. United States (1919) da Suprema Corte dos Estados Unidos; Caso Whitney vs. Califórnia (1927) da Suprema Corte dos Estados Unidos; Caso United States vs. Williams (2008) da Suprema Corte dos Estados Unidos; Caso New York Times vs. Sullivan (1964) da Suprema Corte dos Estados Unidos. Cfr. voto do Ministro Menezes Direito na ADPF nº 130/DF, Relator Ministro Ayres Britto, julgamento em 30/04/2009, DJ de 06/11/2009, p. 89-90; 94. O caso New York Times vs. Sullivan (1964) também foi referenciado pelo Ministro Gilmar Mendes em seu voto, vide p. 211.

[8] Vide: Sentenças nº 6/1981, nº 12/1982, nº 104/1986 e nº 171/1990 do Tribunal Constitucional da Espanha; caso Handyside (Sentença de 07.12.1976) e caso Lingens (Sentença de 08.07.1986) da Corte Européia de Direitos Humanos. Cfr. voto do Ministro Celso de Mello na ADPF nº 130/DF, Relator Ministro Ayres Britto, julgamento em 30.04.2009, DJ de 06.11.2009, p. 152-153.

[9] Essas referências estão reproduzidas no voto do Ministro Celso de Mello na RCL nº 9428/DF, Relator Ministro Cezar Peluso, julgamento em 10/12/2009, DJ de 25/06/2010, p. 262 e ss.

[10] São eles: Caso Schenck v. United States (1919) e Caso Abrams v. United States (1919), ambos da Suprema Corte dos Estados Unidos. Registre-se, por importante, que o primeiro caso tambem foi referenciado por Celso de Mello em seu voto, p. 158.

[11] Cfr. voto do Ministro Gilmar Mendes na na ADPF nº 130/DF, Relator Ministro Ayres Britto, julgamento em 30.04.2009, DJ de 06.11.2009, p. 211-212.

[12] São eles: Caso Pierce v. United States (1920); Gitlow v. New York (1925), Whitney v. California (1927); Rosenblatt v. Baer (1966); Curtis Publishing Co. v. Butts (1967) e Associated Press v. Nalker (1967), Rosenblooin v. Metromedia (1971).

[13] Cfr. voto do Ministro Gilmar Mendes na na ADPF nº 130/DF, Relator Ministro Ayres Britto, julgamento em 30.04.2009, DJ de 06.11.2009, p. 214-215.

[14] Cfr. voto do Ministro Gilmar Mendes na na ADPF nº 130/DF, Relator Ministro Ayres Britto, julgamento em 30.04.2009, DJ de 06.11.2009, p. 218.

[15] Cfr. voto do Ministro Gilmar Mendes na na ADPF nº 130/DF, Relator Ministro Ayres Britto, julgamento em 30.04.2009, DJ de 06.11.2009, p. 220-221. Vide também o voto do Ministro Gilmar Mendes na ADPF-MC nº 130/DF, Relator Ministro Ayres Britto, julgamento 27.02.2008, DJ 07.11.2008.

[16] Cfr. voto do Ministro Gilmar Mendes na na ADPF nº 130/DF, Relator Ministro Ayres Britto, julgamento em 30.04.2009, DJ de 06.11.2009, p. 231-232.

Cfr. voto do Ministro Gilmar Mendes na na ADPF nº 130/DF, Relator Ministro Ayres Britto, julgamento em 30.04.2009, DJ de 06.11.2009, p. 242.

[18] RE 1075412, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 29.11.2023, DJe 08-03-2024

[19] RE 1075412, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 29.11.2023, DJe 08-03-2024

[20] Voto do Ministro Marco Aurélio no RE 1075412, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 29.11.2023, DJe 08-03-2024

[21] RE 1075412, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 29.11.2023, DJe 08-03-2024