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O STF, em 6/2/2014, reconheceu a repercussão geral do tema versado no Recurso Extraordinário 684.612/RJ (Tema 698), que diz respeito aos limites da competência do Judiciário “para determinar obrigações de fazer ao Estado, consistentes em concursos públicos, contratação de servidores e execução de obras que atendam o direito social da saúde, ao qual a Constituição da República garante especial proteção”. Em 3/7/2023, a Corte julgou referido recurso, tendo fixado a seguinte tese:

1. A intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas voltadas à realização de direitos fundamentais, em caso de ausência ou deficiência grave do serviço, não viola o princípio da separação dos poderes.
2. A decisão judicial, como regra, em lugar de determinar medidas pontuais, deve apontar as finalidades a serem alcançadas e determinar à Administração Pública que apresente um plano e/ou os meios adequados para alcançar o resultado.
3. 3. No caso de serviços de saúde, o déficit de profissionais pode ser suprido por concurso público ou, por exemplo, pelo remanejamento de recursos humanos e pela contratação de organizações sociais (OS) e organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP).

O Judiciário pode, teoricamente como ultima ratio, controlar atos administrativos eivados de ilegalidade, especialmente em relação à satisfação de direitos fundamentais. O que se sabe é que o controle jurisdicional dos atos administrativos e, por conseguinte, a intervenção jurisdicional em política pública é um fenômeno praticamente irreversível.

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Ressalta Sérgio Cruz Arenhart^[1] que a questão “deixa de centrar-se na discussão sobre a possibilidade dessa intervenção, passando a importar mais o debate a respeito do modo e do ambiente em que esse tipo de conflito deve ser levado à análise judicial”.

Submetidos esses casos ao Judiciário, mister seja averiguada a forma mais adequada de intervenção, considerados o regime jurídico administrativo, os critérios da oportunidade e da conveniência administrativas e o próprio excesso de judicialização nessa seara.

Na verdade, conforme firmado no Tema 698, ao Judiciário cabe apenas indicar as finalidades a serem atingidas, não as obrigações de fazer específicas a serem executadas, além do que a intervenção seria possível apenas quando ausente ou gravemente deficiente o serviço, daí surgindo uma intervenção jurisdicional mitigada e condicionada.

Nesse contexto, surge a possibilidade de um cumprimento dialogado e negociado de obrigações de fazer, tanto em relação às providências a serem adotadas, quanto em relação aos prazos para essa consecução.

E tal não se trata de negociar o interesse público. Na prática é por meio da adoção dessas técnicas processuais que se pode promover sua efetiva tutela. Nesse sentido, Odete Medauar^[2] afirma que impor barreira às práticas consensuais na Administração Pública “representa negação da realidade e visão desatualizada”.

Nesse contexto, para fins de cumprimento das obrigações de fazer, a coerção deveria ser medida de ultima ratio, bem como se faz necessária a adoção de técnicas processuais mais flexíveis.

Além disso, é de rigor o emprego de resolutividade, vez que nada adiantaria a tese vinculante se as partes envolvidas, bem como o juízo, não manifestarem capacidade e vontade de solucionar a questão. Se a parte autora visar ao cumprimento de certa obrigação de fazer a qualquer custo e em prazo exíguo, com a aplicação e majoração de multa cominatória, e o juízo acatar esses pleitos automaticamente, não se estará aplicando a tese do Tema 698, mas apenas o tradicional e amplamente conhecido modelo processual de execução-sanção.

Para fins de efetiva e adequada consolidação de valores públicos, exige-se do Judiciário um novo papel (gerenciador, mediador, estratégico), bem como dos membros do MP, da DP, dos advogados públicos e privados, para além dos próprios gestores públicos envolvidos com as políticas públicas questionadas.

Sobre a atuação do MP, explica Marcelo Pedroso Goulart^[3] que a instituição pode ter um paradigma demandista ou resolutivo. No demandista, “é limitada, reativa e apresenta baixo grau de efetividade”; no resolutivo, sua atuação é “proativa, integrada, desenvolvida em escalas múltiplas de organização espacial e marcada pela busca de eficácia”.

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Para fins de análise de caso, tem-se a ACP ajuizada pelo MPSP contra o estado de São Paulo (nº 1016347-82.2018.8.26.0577) visando à observância das normas de Boas práticas para armazenamento de medicamentos do Ministério da Saúde e à obtenção da certificação ISO 9001 aos órgãos estaduais de saúde localizados em São José dos Campos (SP) em razão de alegadas condições inadequadas do edifício em que instalados. O MPSP afirmou que medicamentos de alto custo e vacinas não estariam sendo devidamente recebidos, armazenados e dispensados.

O pedido foi julgado procedente, tendo o juízo determinado que o estado adequasse tais atividades em 180 dias, obtendo, inclusive, a certificação ISO 9001 da ABNT, a ser mantida por ao menos 6 anos, sob pena de multa diária de R$ 10.000.

No curso processual, o estado informou que o quadro fático que serviu de substrato à ACP já havia se alterado, ou seja, os fluxos já haviam sido reorganizados, tudo comprovado documentalmente (Procedimento Operacional Padrão para controle de temperatura, armazenamento, prazo de validade e remanejamento de medicamentos; instalação de um gerador de energia, para garantir o funcionamento ininterrupto dos refrigeradores; compra de termômetros, para controle da temperatura ambiente; e controle de acesso à área de armazenamento).

Além disso, explicou que a pretendida certificação em nada se relaciona às atividades impugnadas, cuja normatização compete aos órgãos de Vigilância Sanitária (art. 200, inc. I, CF; arts. 15, incs. I, V e XX, 16, inc. III, d, 17, inc. IV, b e 18, inc. IV, b, da Lei Federal nº 8.080/90). Comprovou que a Vigilância Municipal já havia atestado o cumprimento das normas sanitárias.

O MPSP manteve conduta irredutível, dizendo ser descabida qualquer revisão da decisão transitada em julgado, de modo que, enquanto não obtida a tal Certificação, a obrigação de fazer não estaria cumprida, requerendo a majoração da multa diária para R$ 30.000 e o pagamento da multa vencida até então (R$ 14.183.882,03).

Por fim, o estado ajuizou a Reclamação Constitucional nº 65.817 e o STF julgou procedente o pedido, sob o entendimento de que a obtenção do Certificado ISO 9001 “é medida bastante específica, sem respaldo legal ou técnico. O acórdão reclamado não apresenta justificativa para a exigência da certificação, que não é exigível por lei ou ato normativo do Ministério da Saúde, ou agências reguladoras”, também não tendo o MPSP apresentado justificativa técnica ou normativa para exigir essa certificação.

O STF entendeu que o TJSP discrepou da tese do Tema 698, vez que o Judiciário não deve determinar medidas pontuais, mas apenas fixar as finalidades a serem alcançadas pelo Poder Público”, tendo excluído da condenação a obrigação de obtenção dessa certificação.

Conclui-se restar ultrapassado, inclusive em termos de efetividade da tutela do interesse público, o manejo de técnicas processuais tradicionais na intervenção jurisdicional em políticas públicas, sendo mister o emprego de técnicas mais consequencialistas e de cunho verdadeiramente dialogado, sempre com o apoio da Administração.

Ou seja, esse tipo de conflito exige respostas difusas, flexíveis e negociadas, evitando-se, com isso, que o cumprimento da decisão judicial consista em um problema maior que o próprio litígio sub judice.

[1] ARENHART, Sérgio Cruz. Processos estruturais no Direito brasileiro: reflexões a partir do caso da ACP do carvão. Revista do Tribunal Regional Federal da Primeira Região (R.TRF1), Brasília, v. 29, n. 1-2, p. 70-79, jan./fev. 2017. Disponível em: https://bit.ly/3Ixzwmq. Acesso em: 15 out. 2024.

[2] MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. 3. ed. Brasília, DF: Gazeta Jurídica, 2017. p. 371-378.

[3] GOULART, Marcelo Pedroso. Corregedorias e Ministério Público resolutivo. In: Revista Jurídica Corregedoria Nacional: o papel constitucional das Corregedorias do Ministério Público, volume I. Brasília: CNMP, 2016. p. 219.