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A experiência recente do TCU com a solicitação de solução consensual revela que, visando eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa, o instituto pode servir não só para resolver problemas do passado — isto é, para desatar nós e eliminar passivos, na forma autorizada pelo art. 26 da LINDB — mas também para viabilizar mudanças disruptivas com efeitos para o futuro, via repactuação de ajustes e reestruturação de projetos públicos em curso — algo não autorizado pela LINDB. Uma novidade.
Casos já apreciados pela Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos (SecexConsenso) revelam, contudo, que a trilha aberta pelo TCU impõe a ele próprio desafios especiais.
Um deles: avaliar a adequação e vantajosidade de repactuações contratuais complexas, com impacto significativo no objeto contratado, a partir de premissas técnicas alheias ao controle de contas, fornecidas por partes interessadas na repactuação.
O Tribunal parece tê-lo enfrentado no acórdão 597/2024-P.
O ponto mais controvertido do acordo alinhavado na comissão de solução consensual foi a substituição da energia gerada por 4 usinas contratadas — das quais apenas 3 ficaram prontas — por outra, já existente e parte do portfólio da empresa, a despeito de o edital de licitação ter vedado tal prática.
A empresa, o Ministério de Minas e Energia e a Agência Nacional de Energia Elétrica se manifestaram favoravelmente à minuta de acordo. Representantes da SecexConsenso e da Secretaria do Controle Externo de Energia e Comunicações (SecexEnergia/AudElétrica), a despeito de inicialmente terem manifestado concordância com a proposta, decidiram não a endossar. Entenderam que as manifestações da agência não teriam sido suficientes para demonstrar a capacidade das usinas de fornecerem a energia contratada. Segundo os auditores do Tribunal, havia dúvida sobre a viabilidade técnica da proposta.
Infere-se da decisão que o acordo só não foi homologado pelos ministros do TCU porque a IN 91/2022 impedia o plenário de apreciar minuta de acordo que não contasse com a aderência de todos os auditores envolvidos na negociação — a redação atual da norma não mais prevê essa trava.
Um dos riscos de o TCU funcionar não só como espaço para a formação de consensos, mas como avalizador de soluções negociadas, é o de acabar protegendo com o carimbo da legalidade soluções tecnicamente insuficientes, inadequadas ou não vantajosas.
Para evitar esse risco, o Tribunal parece disposto a revisar tecnicamente as soluções propostas pelas partes interessadas. O problema é que, apesar de o TCU ter técnicos de diferentes perfis em seus quadros, seria irreal supor que ele poderia, na condição de especialista, revalidar premissas técnicas em qualquer área de atuação do estado e verificar a adequação de tudo isso à legislação e aos regulamentos e orientações específicas do setor envolvido. O TCU não contém em si toda a expertise da administração federal.
Em certas áreas de atuação do Executivo, é possível que o TCU tenha condições materiais de funcionar como revisor técnico. Em outras, o mais provável é que não possa desempenhar essa função. O desafio de avaliar a adequação e vantajosidade de soluções consensuais disruptivas parece inversamente proporcional à afinidade do TCU com seu objeto.
Autores:
Este texto é subscrito pelos seguintes pesquisadores do Observatório do TCU da FGV Direito SP + Sociedade Brasileira de Direito Público – sbdp: André Rosilho, André de Castro O. P. Braga, Conrado Tristão, Daniel Bogéa, Diogo Uehbe, Eduardo Jordão, Gabriela Duque, Gilberto Mendes Calasans Gomes, Gustavo Leonardo Maia Pereira, Juliana Bonacorsi de Palma, Laís Menegon Youssef, Mariana Carvalho, Mariana Vilella, Pedro A. Azevedo Lustosa, Ricardo Alberto Kanayama, Rodrigo Luís Kanayama, Vitória Damasceno e Yasser Gabriel.