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Os métodos alternativos de solução de controvérsias, também chamados de métodos consensuais, são cada vez mais procurados por sua celeridade e por auxiliarem na busca pela melhor solução possível, realizada por meio da composição entre os interesses das partes.
A tendência está sendo adotada pelo Direito Administrativo brasileiro, em especial por meio da criação da Secex-Consenso pelo TCU. Porém, há percalços na aplicação indiscriminada dos métodos consensuais nos litígios da administração pública.
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Um dos princípios norteadores dos métodos autocompositivos é o sigilo. A possibilidade das partes se manifestarem sem preocupações quanto a publicização dos fatos que elas relatam, do seu posicionamento em negociação, e de seus acordos propostos e rejeitados é necessária para um processo consensual justo e produtivo.
Contudo, isso bate de frente com o princípio da publicidade e transparência do Direito Administrativo: por se desenvolver sobre interesses públicos, as contas, os fatos, as argumentações e as decisões da administração devem ser públicas.
Uma pesquisa sobre a opinião dos auditores do tribunal sobre o modelo consensual do TCU, abordada por Youssef, demonstra que “70,3% [dos auditores entrevistados] manifestaram ser favoráveis a que todas as peças sejam públicas, salvo as sigilosas”. Como será possível conciliar? É possível fazer uma mediação ou negociação publicizando todos os dados mas, ao mesmo tempo, preservando a criação de um acordo justo e eficiente?
Outro princípio das soluções consensuais é a isonomia entre as partes: a diferença de poder entre as partes faz com que elas sejam impossibilitadas de perseguir acordos que sejam justos e equitativos. Não se pode esperar que o chefe e o empregado negociem de forma equitativa o salário, nem que o consumidor sustente sua posição contra a multinacional que vendeu o seu produto.
Sendo assim, o princípio parece completamente incompatível com a essência do Direito Administrativo, que é a desproporção entre as partes. É a base da administração pública que o poder do Estado seja, se não imperativo, sancionador e impositivo. Como pode o Estado negociar com o particular sem resultar num acordo desfavorável e oneroso?
Ainda por cima, os métodos autocompositivos na ordem jurídica brasileira se limitam a direitos disponíveis. Nos Estados Unidos, algumas experiências de negociações de sanções penais já são realizadas, mas, em regra, se não pode haver renúncia do direito em questão, ele também não pode ser negociado.
Porém, identificando como objeto do Direito Administrativo o interesse público (seja um interesse único da definição de Celso Antônio, ou os múltiplos interesses ponderáveis da visão de Odete Medauar), é possível afirmar que o Direito Administrativo trata de um direito indisponível dos cidadãos – portanto, teoricamente, inegociável.
A existência da negociação envolvendo um interesse público induz que, em contraste com ele, está o interesse privado do particular; e a autocomposição entre esses interesses, ao invés de um processo héterocompositivo que buscaria o justo, abre as portas para que o interesse particular se sobreponha ao interesse público, mesmo que parcialmente. Isso é evidente no Acórdão 2.508/2023, analisado por Gabriela Duque, o qual oficializou um acordo que, conforme o presidente da Frente Nacional dos Consumidores de Energia, não beneficiou os consumidores e não estaria de acordo com suas opiniões e vontades sobre o assunto.
A ponderação entre os princípios do Direito Administrativo e dos métodos consensuais é necessária para que a aplicação deles, em especial pelo TCU, seja realizada de forma a não comprometer a busca pelo justo e pelo equitativo. Com o Secex-Consenso passando pelo controle de constitucionalidade do STF (com conclusos ao relator na data de 7 de outubro), é urgente que essas reflexões atinjam o debate e auxiliem a orientar essa nova forma de solucionar litígios da administração pública.