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Dyalá Jiménez, especialista em arbitragem internacional, membro da Câmara Internacional de Comércio (ICC) e ex-ministra de comércio exterior da Costa Rica, ressalta a importância da segurança jurídica envolvendo a arbitragem para a atração de investimentos.
Em entrevista ao Estúdio JOTA, Jiménez sugere que, para reduzir a imprevisibilidade legal em contratos internacionais, sejam adotadas cláusulas modelo de arbitragem desenvolvidas por instituições respeitáveis. “É preciso deixar claro que qualquer problema relacionado à validade da cláusula de arbitragem deve ser definido pelo tribunal arbitral”, defende a especialista.
Ela também reforça que é imprescindível haver harmonia entre a arbitragem e o Judiciário para reduzir incertezas e mitigar riscos. “A relação entre o Judiciário e a arbitragem é necessária. A arbitragem internacional não pode funcionar no vácuo, sem a estrutura ‘operacional’ dos poderes judiciais. Existe uma relação de apoio, cooperação, e também controle do Judiciário em relação à arbitragem”, afirma.
“Em alguns países, se determina que as questões de comércio internacional sejam julgadas por árbitros, de maneira privada, rápida e especializada, sem exigir os recursos públicos que o Judiciário precisa para atender outros assuntos, por exemplo”, completa.
Mais da entrevista a seguir:
JOTA: Qual a importância de assegurar segurança jurídica na arbitragem para a atração e retenção de investimentos estrangeiros?
Jiménez: A segurança jurídica é essencial para os investidores estrangeiros, uma vez que o custo do investimento aumenta se houver incerteza sobre o cumprimento da legislação do país que possa afetar os compromissos dos parceiros, fornecedores, funcionários, governos locais e federais e, em geral, todo o ecossistema em torno do investimento.
A incerteza aumenta o risco e, portanto, o custo, o que, por sua vez, torna um país com falta de segurança jurídica, inclusive na arbitragem, menos atraente para os investidores estrangeiros que acrescentam verdadeiro valor ao país anfitrião.
JOTA: O que deve constar em um acordo de arbitragem para reforçar a segurança jurídica e limitar que uma das partes leve o caso ao Judiciário se houver discordância sobre o desfecho?
Jiménez: A verdade é que, graças à Convenção de Nova York e a muitas leis, uma disputa decorrente de um contrato que possui cláusula de arbitragem deve ser quase automaticamente remetida pelos juízes aos árbitros. No entanto, na prática, isso nem sempre acontece. Portanto, uma sugestão que faço é que, quando os contratos são negociados, é que sejam incluídas cláusulas de arbitragem muito claras e facilmente aplicáveis.
As cláusulas modelo que as instituições comprovadas e respeitáveis desenvolvem são ideais. É melhor não modificar essas cláusulas e buscar conselhos de profissionais especializados se o contrato for muito complexo, exigindo a inclusão de algumas considerações importantes. Também se deve deixar claro que qualquer problema relacionado à validade da cláusula de arbitragem deve ser resolvido pelo tribunal arbitral.
JOTA: Nas arbitragens internacionais, quais as principais formas de lidar com divergências (qualitativas e quantitativas) entre árbitros?
Jiménez: Os árbitros geralmente estabelecem momentos para deliberar de maneira lenta, ordenada e completa. Estes são momentos muito importantes e devem ocorrer mais de uma vez se necessário, com base num índice, num esquema ou em minutas elaboradas, normalmente, pelo presidente do tribunal. Isso geralmente ocorre após a audiência e pode ser feito de maneira interativa, conforme necessário.
Dito isto, o tribunal não é chamado a negociar as questões internamente, mas sim a encontrar formas de resolução e elaboração que, idealmente, satisfaçam a todos. A unanimidade não deve ser o fim em si, mas um bom resultado que resolva todas as questões que foram submetidas ao tribunal.
Se a unanimidade não for alcançada, não há problema porque a maioria das regras e leis preveem que a sentença pode ser emitida por maioria. Muitas vezes, além disso, os árbitros minoritários preparam um voto dissidente, uma questão que não é incomum.
JOTA: Em geral, qual é a relação do Judiciário com as arbitragens internacionais? Em que medida as anulações de sentenças arbitrais são mais comuns? Há países onde esse tipo de situação é mais usual?
Jiménez: A relação entre o Judiciário e a arbitragem é necessária. A arbitragem internacional não pode funcionar no vácuo, sem a estrutura “operacional” dos poderes judiciais. Existe uma relação de apoio, cooperação, e também controle do Judiciário em relação à arbitragem. Em alguns países, se determina que as questões de comércio internacional sejam julgadas por árbitros, de maneira privada, rápida e especializada, sem exigir os recursos públicos que o Judiciário precisa para atender outros assuntos, por exemplo.
Em geral, eu diria que as relações são boas e que as anulações de sentenças nem sempre podem ser criticadas. Às vezes, evidentemente, é importante que as sentenças que não atendam aos padrões mínimos sejam invalidadas.
Contudo, sentenças podem ser anuladas por considerações bastante errôneas, e isso é negativo. Os problemas associados a isso podem surgir em qualquer jurisdição, mas tendem a ser mais comuns em países cujos juízes e comunidade jurídica não estão tão familiarizados com o assunto ou não estão tão abertos a apoiar o fluxo internacional de comércio e investimento.
JOTA: Quais são as principais discussões globais quando se trata de arbitragem envolvendo grandes negociações financeiras e comerciais?
Jiménez: As discussões globais em torno da arbitragem comercial internacional têm a ver com diferentes aspectos, entre os quais estão a harmonização dos padrões de admissão de provas; a conduta dos participantes na arbitragem e o dever de revelação dos árbitros sobre potenciais conflitos de interesse; a gestão de laudos periciais que embasam os casos de dano das partes; e a gestão de informações confidenciais e proteção de dados, para citar apenas alguns exemplos.
No campo das arbitragens de investimentos, acrescentam-se ainda discussões sobre a desejada uniformidade na interpretação das normas de proteção dos tratados, os parâmetros para determinação dos danos e a necessidade de evitar conflitos de interesses, o sistema judicial ad hoc versus cortes permanentes, entre outros. O custo e a duração das arbitragens também são preocupações comuns em ambos os tipos de arbitragem.