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Incentivos ao desenvolvimento regional podem ser prejudicados por mudanças na lei de subvenções, defende a Confederação Nacional da Indústria (CNI). A entidade move ação no Supremo Tribunal Federal (STF) questionando a nova sistemática de tributação de subvenções fiscais.
O Ministério da Fazenda alega que a lei pode trazer R$ 35 bilhões aos cofres públicos. Contudo, para a CNI, a União tributar as subvenções concedidas pelos estados, Distrito Federal e municípios prejudica os esforços dessas instituições de estimular a atividade produtiva em suas determinadas áreas de atuação, violando o pacto federativo.
A entidade moveu a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7.604 no final de fevereiro. O processo, que será relatado pelo ministro Nunes Marques questiona a Lei 14.789/2023, em vigor desde 1º de janeiro de 2024. A norma mudou um sistema que, antes, permitia que as subvenções fossem excluídas da base de cálculos do IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, desde que atendidos determinados requisitos.
Como as subvenções funcionam
“Subvenções são nada mais do que benefícios fiscais. Elas são concedidas pelo Estado a alguma entidade particular quando esta pratica alguma ação que é de interesse público”, explica o professor titular de Direito Tributário da Universidade de São Paulo (USP), Luís Eduardo Schoueri.
Algumas formas de subvenções são: créditos presumidos, redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção e diferimento. Elas podem ser classificadas em dois tipos: subvenções para investimentos, ligadas à implantação ou expansão de algum empreendimento, ou as subvenções para custeio, voltadas aos gastos recorrentes da empresa.
No regime passado, as subvenções para custeio eram tributadas, mas as para investimento, não. “Sempre existiu um debate em torno do que é acréscimo de renda ou não dentro dessas subvenções, porque definindo isso, é possível entender o que seria passível de tributo”, explica Schoueri.
De acordo com o professor e advogado, o entendimento é que nem todo acréscimo ao patrimônio é acréscimo de renda. “A subvenção para investimento era tratada como uma capitalização. O dinheiro estava previamente programado para algo, não era uma nova fonte de dinheiro à mercê da decisão do empresário – ou seja, não era receita”, afirma.
Histórico
O argumento a favor da não tributação das subvenções ficou mais forte após a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em 2018, registrada no EREsp 1.517.492.
Na época, a Fazenda defendeu que os créditos presumidos do ICMS se constituíam como subvenção de custeio para as empresas e não como de investimento – por isso, elas deveriam ser passíveis de tributo. Porém, na época, a Primeira Seção decidiu, por cinco votos contra dois, que a tributação pela União de valores correspondentes a de créditos presumidos feria o pacto federativo, esvaziando o poder estadual de suas competências fiscais divididas com a União.
“Ficou muito claro o paradoxo que seria a União querer tributar em cima de um benefício fiscal que nada mais é do que um dinheiro pertencente ao Estado”, explica Schoueri.
De acordo com ele, fazer isso seria ir contra a autonomia do estado ou município de decidir por si próprio quais investimentos deseja fomentar. E, na prática, a União estaria tributando recursos de outros entes federativos.
“A concessão de incentivo por estado-membro, observados os requisitos legais, configura, portanto, instrumento legítimo de política fiscal para materialização dessa autonomia consagrada pelo modelo federativo”, diz a ministra Regina Helena Costa, responsável pelo voto vencedor.
“Embora represente renúncia à parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas”, continua.
Apesar da decisão não constar em recurso repetitivo, ou seja, não vincula as demais instâncias do Judiciário ou o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), é a mais forte do STJ sobre o assunto.
Mesmo assim, a Lei 14.789/2023 – que nasceu como Medida Provisória 1.185/ 2023 –, foi aprovada no fiml do ano passado pelo Senado. De acordo com dados da Fazenda, a nova modalidade irá render mais de R$ 35 bilhões aos cofres públicos.
Para conseguir a aprovação, o Executivo precisou concordar com a proposta de transação ou autorregularização de débitos relativos ao descumprimento de requisitos da sistemática anterior da tributação das subvenções, com possibilidade de descontos de até 80%.
Como forma de substituir o antigo regime de subvenções, a lei determina que haverá um crédito fiscal compensatório parcial relativo a subvenções para investimento, limitado à alíquota correspondente ao IRPJ (25%).
Inconstitucional
Para a CNI, isso não é suficiente. “A nova modalidade tolhe a capacidade do estado ou município de estimular atividades em suas áreas, afinal, as empresas deverão recolher IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre o valor do incentivo fiscal”, explica o advogado da entidadeGuilherme de Almeida Costa.
De acordo com Costa, esse é o primeiro argumento contra a nova lei. “É inconstitucional porque esvazia as políticas públicas de incentivo fiscal dos demais entes da Federação em favor da União, violando o pacto federativo, o federalismo fiscal cooperativo, a promoção do desenvolvimento e a diminuição das desigualdades regionais e sociais”, acrescenta.
Além disso, para a Confederação, a nova sistemática de tributação das subvenções desrespeita o conceito constitucional de receita. “Diminuição no passivo, ou seja, nos custos, não é receita para fins de tributação, como já disseram o ministro Marco Aurélio e a ministra Cármen Lúcia”, explica o advogado.
“A subvenção de investimento implica em um valor destinado a algo específico. Isso também não se enquadra nas definições constitucionais de renda e lucro, afinal não é valor de livre disponibilidade”, complementa.
A CNI não é a única a entrar em desacordo com esta lei. Uma ADI movida pelo Partido Liberal (PL) também será avaliada pelo ministro Nunes Marques. Na avaliação do partido, ao tributar as subvenções, a União está reduzindo os incentivos oferecidos pelos entes subnacionais e violando o pacto federativo.