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Recentemente, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo editou a Portaria SRE 83/2024, que estabelece os procedimentos a serem seguidos na venda de veículos autopropulsados a adquirentes localizados no estado.
Essa norma se aplica às operações realizadas por pessoa física que explore a atividade de produtor agropecuário ou por qualquer pessoa jurídica, desde que o veículo tenha sido adquirido da montadora há menos de 12 meses.
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A nova regulamentação atualiza o posicionamento do estado de São Paulo em relação ao Convênio ICMS 64/2006, que prevê o recolhimento de ICMS em favor do estado de domicílio do adquirente em operações de venda de veículos autopropulsados realizadas por pessoas físicas que explorem atividades agropecuárias ou por pessoas jurídicas, dentro do prazo de 12 meses da aquisição junto à montadora.
Originalmente, o Estado de São Paulo, por meio do artigo 3º do Decreto 50.977/2006, optou por não aprovar o referido convênio, tornando-o inaplicável às operações realizadas no estado.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal analisou a constitucionalidade do Convênio ICMS 64/2006 no julgamento do Recurso Extraordinário 1.025.986/PE, com repercussão geral (Tema 1.012), e decidiu, por maioria, pela constitucionalidade da incidência de ICMS sobre a venda de automóveis realizada por locadoras com menos de 12 meses de aquisição da montadora.
Diante dessa decisão, o estado de São Paulo revisou seu posicionamento. O Decreto 68.707/2024 revogou o artigo 3º do Decreto 50.977/2006, regulamentando a aplicação do Convênio ICMS 64/2006 no âmbito estadual por meio da Portaria SRE 83/2024.
Contudo, a mudança de posicionamento merece críticas. A Portaria SRE 83/2024 generalizou a aplicação da norma ao prever a incidência de ICMS sobre qualquer operação de venda de veículos autopropulsados, independentemente de se tratar de pessoa física explorando atividade agropecuária ou de pessoa jurídica, quando realizada antes de 12 meses da aquisição junto à montadora.
Essa abordagem amplia de forma indevida a presunção (absoluta) de fraude fiscal, extrapolando os limites e fundamentos da decisão no Recurso Extraordinário 1.025.986/PE. No caso analisado pelo STF, ficou claro que o Convênio ICMS 64/2006 tinha caráter de norma antielisiva, visando coibir o “abuso de direito” em operações específicas de “venda direta” realizadas por montadoras para locadoras de veículos, que posteriormente alienavam os automóveis antes de transcorrido o prazo de 12 meses, como bem destacado nos votos dos ministros Alexandre de Moraes e Edson Fachin.
A decisão baseou-se na análise do risco de fraude fiscal, que, como é sabido, não pode ser presumido, mas sim demonstrado com base em evidências concretas. Mesmo sob a égide do Convênio ICMS 64/2006, deve ser assegurado o direito à produção de prova em contrário, capaz de comprovar a validade e a regularidade da operação.
Além disso, estender o raciocínio do Tema 1.012 da Repercussão Geral para englobar operações realizadas por pessoas físicas produtoras rurais ou outras pessoas jurídicas parece inadequado, considerando que o risco de simulação depende de análise específica de cada caso.
Por fim, o reconhecimento contábil de ativos imobilizados, para além do critério de 12 meses como regra geral para classificação de ativos realizáveis a longo prazo, não pode ser aplicado de forma acrítica para fins fiscais. O ciclo operacional de um bem classificado como ativo imobilizado varia de acordo com a atividade de cada empresa.
Não é razoável presumir que todo bem imobilizado e alienado antes de 12 meses se enquadre no conceito jurídico de “mercadoria” para fins de incidência de ICMS, especialmente em setores que utilizam veículos como capital intensivo, como a atividade agropecuária ou as locadoras de veículos.
É importante destacar que o entendimento mencionado pode impactar o regime tributário aplicável às revendas de veículos adquiridos como ativos imobilizados e revendidos em menos de 12 meses após a aquisição original, especialmente para outras pessoas jurídicas. Isso ocorre porque as montadoras realizam “vendas diretas” a consumidores finais sem recolher o ICMS devido por substituição tributária.
Da mesma forma, as pessoas jurídicas adquirentes realizam a revenda desses veículos, classificados como ativos imobilizados, sem a incidência das contribuições sociais ao PIS e à Cofins.
Assim, é fundamental exercer cautela ao estender a tese firmada no Tema 1.012 da Repercussão Geral a outras situações específicas de venda de veículos autopropulsados classificados como ativo imobilizado – como parece ter feito a Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo –, uma vez que a generalização de premissas particulares, extraídas de julgamentos de casos concretos e singulares, pode acarretar implicações fiscais indesejadas e, sobretudo, contrárias à legalidade.