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Recentemente, a Receita Federal publicou a Solução de Consulta 250, apimentando as discussões envolvendo a tributação do IRPJ e da CSLL devidos pelas transmissoras de energia elétrica, que operam no regime do lucro presumido.
O entendimento foi no sentido de que a atividade desenvolvida se sujeita à margem de presunção de lucro de 16% para o IRPJ e de 12% para a CSLL, enquanto as empresas vêm defendendo a aplicação dos percentuais de presunção de 8% e 12%, respectivamente.
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A temática já foi objeto de diversas Soluções de Consulta, especialmente após a publicação da Lei 12.973, de 2014, que institui o percentual de presunção de 32% nos casos de prestação de serviços de construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento de infraestrutura vinculados a contrato de concessão de serviço público.
A Solução de Consulta 174, de 03 de julho de 2015[1], nesse viés, firmou entendimento de que os contratos de concessão de serviços públicos subdividem-se em duas fases autônomas, uma de construção e outra de operação, as quais se sujeitam, cada uma, ao percentual de lucro previsto na legislação.
A controvérsia fez com que diversas concessionárias ingressassem na via judicial para o afastamento desse entendimento, obtendo decisões favoráveis[2] no sentido de que o objeto do contrato de concessão é a transmissão de energia elétrica e não a construção civil estrito sensu. Isto é, a construção é apenas o meio para se obter a infraestrutura necessária para o desenvolvimento da atividade-fim de transmissão de energia elétrica, que se trata de um serviço de transporte de carga, para o qual se aplica a presunção de lucro prevista de 8% para o IRPJ e de 12% para a CSLL.
Nessa linha, a Coordenação-Geral de Tributação da Receita Federal, por meio da Solução de Divergência 15/2017[3] da Cosit, reconhece que a atividade da concessionária está ligada à prestação de um serviço público que tem como objeto a energia transportada até o domicílio do consumidor, através de sistemas de distribuição.
O entendimento sustenta-se na previsão contida no Código Civil[4] que faz o enquadramento da energia elétrica como um bem móvel, tendo sido considerada como mercadoria pelos estados e o Distrito Federal, conforme definição trazida pela própria Constituição Federal (artigo 155, parágrafo 3º, da CF/88). Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Na contramão, a recente Solução de Consulta 250 estabelece que as receitas de operação e manutenção (O&M), vinculadas aos serviços de transmissão de energia elétrica, sujeitam-se à presunção de 16% para o IRPJ e de 12% para a CSLL. Ademais, reafirma que as receitas relacionadas à construção, recuperação e melhoria de infraestrutura permanecem sujeitas à presunção de 32%, tanto para o IRPJ quanto para a CSLL.
De acordo com o novo entendimento da Receita Federal, embora a transmissão de energia elétrica seja uma atividade de transporte, conforme entendimento estabelecido pela Aneel, em seu Glossário (item 11, página 763), ela se enquadraria como um transporte “sui generis”, sujeito aos referidos percentuais de presunção do lucro.
Para fundamentar o seu entendimento, o órgão fazendário elenca o art. 743, do Código Civil, afirmando que o objeto transportado precisa ser bem corpóreo, com peso e quantidade, de forma que a energia elétrica não pode ser equiparada ao transporte de carga ou mercadoria.
Desse modo, o novo entendimento da Receita Federal vai de encontro à legislação pátria, bem como às decisões judiciais federais, que, tanto na fase de construção da infraestrutura quanto na fase de operação e manutenção, entendem pela aplicação dos percentuais de presunção de 8% e 12% para o IRPJ e CSLL, respectivamente, reconhecendo que o objeto dos contratos de concessão é o transporte de energia elétrica (bem móvel) aos consumidores, seguindo uma coerência lógica com o sistema de tributação aplicado pelos estados e DF.
Diante da controvérsia posta, o Poder Judiciário será o caminho para se obter uma uniformização de entendimento e, assim, segurança jurídica no que se refere à tributação da atividade.
[1] Assunto: Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ.
Ementa: CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. ATIVIDADE DE CONSTRUÇÃO.
O percentual de presunção a ser aplicado para determinação da base de cálculo do IRPJ dos pagamentos por estimativa para as atividades de prestação de serviços de construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento de infraestrutura, vinculados a contratos de concessão de serviços públicos, independentemente do emprego parcial ou total de materiais, será de 32% (trinta e dois por cento).
[2] Exemplos: TRF1 (1029516-67.2020.4.01.3400); TRF2 (5130905-04.2021.4.02.5101); TRF3 (5019886-78.2018.4.03.6100); e TRF4 (5008271-91.2020.4.04.7200).
[3] ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS. EMENTA: Ementa: CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. FORMAS DE APURAÇÃO DE CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. INSUMOS.
Nos casos em que aplicáveis, as regras especiais de apuração de créditos da COFINS pelas concessionárias de serviço público estabelecidas no § 29 do art. 3º da Lei n. 10.833, de 2003, são excludentes de outras formas de creditamento, inclusive da modalidade aquisição de insumos (inciso II do art. 3º da Lei n. 10.833, de 2003).
Sendo inaplicáveis as referidas regras especiais de creditamento, a atividade de distribuição de energia elétrica pode ser considerada, para fins de creditamento da não cumulatividade da COFINS, como sendo prestação de serviços,
permitindo-se, em tese, a apuração de créditos na modalidade a aquisição de insumos.
Nesse contexto de inaplicabilidade das mencionadas regras especiais de creditamento, no caso de concessionária distribuidora de energia elétrica, os valores gastos com partes e peças de reposição e com serviços de manutenção de redes e linhas de distribuição de energia elétrica e de subestações permitem a apuração de créditos da COFINS na modalidade aquisição de insumos. […]
[4] Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.
Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:
I – as energias que tenham valor econômico;