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Analisando a jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal Federal sobre o Tribunal do Júri, partindo de uma visão qualitativa, é perceptível o nível preocupante de relativização de determinadas normas constitucionais e de direitos individuais, sob um certo jargão denominado de “in dubio pro societate”, que, aliás, embora conste na doutrina criterialista, não existe na legislação. É pura invenção da dogmática jurídica. De que modo uma garantia pode ser analisada contra o réu?

1. A prisão automática no júri: percepção pessoal do julgador vale mais do que a CF?

Há muitos mitos e lendas sobre a prisão no Brasil. O primeiro mito é de que a presunção da inocência proíbe prender antes do trânsito em julgado. Gastei rios de tinta e muita saliva para explicar isso quando da luta pela presunção da inocência na ADC 44.  Mas não adianta. O Ministro Gilmar tentou de novo explicar isso no julgamento do RE 1.253.340 (Tema 1.068). Mas malhou em ferro frio. O que vale é a lenda. O mito. O que são fatos quando só há interpretações? Quem se importa?

No citado julgamento, os ministros decidiram, por maioria, aprovar a seguinte regra geral e abstrata: “a soberania dos veredictos do Tribunal do Júri autoriza a imediata execução da condenação imposta pelo corpo de jurados, independentemente do total da pena aplicada”.

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Nem o legislador faria uma lei “tão seca” e de tamanha generalidade. Sim, isso tem de ser dito. Os tribunais superiores vêm legislando cada dia mais. É a “cultura dos precedentes” pela qual precedentes são regras feitas para cuidar do futuro.

No caso, a Suprema Corte seguiu o entendimento do relator, o Ministro-Presidente Luís Roberto Barroso, ampliando o marco penal de 15 anos, que havia sido criado pelo chamado “Pacote Anticrime”. Agora, para todos os condenados pelo Tribunal do Júri, seja qual for a pena, está autorizado o cumprimento imediato da pena, independentemente do total aplicado pelo júri. Um evidente retrocesso em relação ao que foi decidido nas ADCs que declararam a constitucionalidade do art. 283 do CPP.

2. O papel da crítica doutrinária no entremeio da hegemônica criação jurisprudencial do direito

Como sempre faço, quero destrinchar o julgado a partir dos votos e manifestações dos ministros na sessão (e, também, falas ditas à imprensa fora dela), sempre me colocando como um amicus da Corte. Afinal o papel da doutrina é mesmo esse, o de realizar o devido constrangimento epistemológico, conceito científico que trata do papel da doutrina.

As ADCs 43, 44 e 54 foram um avanço na luta a favor da presunção de inocência, mas levemos em conta que não se buscava nada revolucionário com as ações. Apenas uma mera declaração de constitucionalidade de um dispositivo que repetia o que a própria CF já de há muito prevê: a necessidade de trânsito em julgado para que se cumpra uma prisão-pena.

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Note-se que nunca se falou em vedar a possibilidade de prisões provisórias. Nada disso. As prisões preventivas estão em vigor e podem ser decretadas quando cumpridos seus requisitos pela lei processual. Mas parece que o Min. Barroso, por exemplo, ao falar do drama da saída do réu do plenário do júri ao lado da família da vítima, ignorou esse detalhe jurídico.

A opção da maioria do STF foi a de impor prisão imediata.

3. A questão do limite de 15 anos – o caso de inconstitucionalidade “reversa” ou “inconstitucionalidade in malam partem”

Neste caso, estamos falando do dispositivo que foi inserido pelo “Pacote Anticrime”, Lei 13.964/19, que instituiu a possibilidade de uma pena imediata para condenações feitas pelo Tribunal do Júri a penas acima de 15 anos. A discussão acerca do dispositivo que alterou o art. 492 do CPP foi levantada incidentalmente, chegando ao Supremo por meio de Recurso Extraordinário interposto pelo Ministério Público de Santa Catarina. No caso, o Superior Tribunal de Justiça havia aplicado a jurisprudência sobre a ilegalidade da prisão fundada apenas na premissa de que a decisão condenatória proferida pelo Tribunal do Júri deve ser executada prontamente, sem qualquer elemento do caso concreto para justificar a custódia cautelar sem a confirmação da condenação por colegiado de segundo grau ou o esgotamento das possibilidades de recursos.

Correta, pois, a decisão do STJ. Mas aí veio o RE e o Supremo teve de se manifestar sobre o controverso tema. Seria caso de inconstitucionalidade? A meu ver, sim, se levássemos a sério o precedente das ADCs, frise-se, vinculante.  No entanto, ao que se vê, o STF viu uma “inconstitucionalidade reversa” no caso. E estendeu-a, retirando o limite de 15 anos. Que era inconstitucional. Mas não pelas razões reversas apresentadas pelo STF.

Registre-se: o recurso interposto não pretendia fazer essa tabula rasa. O recurso do MP queria apenas que o limite de 15 anos fosse cumprido. Só que o STF foi bem mais longe. Achou muito tímido o limite de 15 anos posto pelo legislador. E construiu uma regra nova, que nem o legislador havia pensado em fazer.

Para tanto, repito, o STF deixou de lado o precedente (vinculante) das ADCs 43, 44 e 54.

4. De como Repercussão Geral não pode ser caminho para o STF legislar para além mesmo dos limites dos limites recursais ou “de como o STF extinguiu a presunção da inocência para o Júri”, tornando-o um instituto imune às garantias constitucionais

O tema deveria ter sido afastado prontamente pelo Supremo, já que existia precedente vinculante (ADCs 43, 44 e 54). Não caberia Repercussão Geral. Caberia, sim, pelo inverso: para discutir se o limite de 15 anos não contrariava o precedente vinculante em controle concentrado.  Afinal, resguardas as hipóteses de prisão cautelar, o STF havia decidido que não há execução antecipada. Só após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Porém, a Corte fez o contrário. Fez um controle de constitucionalidade às avessas (reverso) e ampliou a incidência da norma. A partir de agora, não há previsão de possibilidade de execução imediata de pena de prisão para condenação pelo Tribunal do Júri (nem mesmo) para penas superiores a 15 anos. Agora qualquer pena enseja prisão imediata.

Não estaria a Corte legislando em matéria penal? Não criou o STF uma norma nova para além daquela que havia sido aprovada no pacote anticrime? Vê-se que fomos de um problema – inconstitucionalidade de execução de pena para crimes com mais de 15 anos de pena –  para um maior ainda,  a possibilidade de execução imediata de qualquer condenação. O Supremo criou a hipótese de prisão obrigatória em face da decisão condenatória do júri, eliminando a presunção da inocência. Assim, o STF extinguiu a presunção da inocência para o Júri.

5. Os votos e os fundamentos dos ministros e porque a identificação do que é ratio decidendi de um precedente não pode ser construída a partir de um voto que foi derrotado no precedente vinculante

O voto vencedor do relator, ministro Barroso, mais uma vez trouxe à tona o debate sobre a ponderação. Na visão do presidente da Corte, “A presunção de inocência é princípio (e não regra) e, como tal, pode ser aplicada com maior ou menor intensidade, quando ponderada com outros princípios ou bens jurídicos constitucionais colidentes” (grifos meus).

Segue o ministro:

No caso específico da condenação pelo Tribunal do Júri, na medida em que a responsabilidade penal do réu já foi assentada soberanamente pelo Conselho de Sentença, e o Tribunal de segundo grau não pode substituir-se à deliberação dos jurados (CF/1988, art. 5º, XXXVIII, “c”), o princípio da presunção de inocência adquire menor peso ao ser ponderado com o interesse constitucional na efetividade da lei penal, em prol dos bens jurídicos a que ela visa resguardar (CF/1988, arts. 5º, caput e LXXVIII, e 144), notadamente a vida humana (grifos meus).

Percebe-se que a ponderação feita é eivada de subjetividade na medida que a decisão, por ser soberana, não significa que o constituinte intencionou uma sobreposição às demais garantias, muito menos a mais cara ao devido processo legal, a da presunção de inocência dos réus. Tanto é que no mesmo artigo assegura o trânsito em julgado a esses mesmos réus. Nada se fala na Constituição em prisões automáticas. Pelo contrário, se fala em respeito ao devido processo e ao duplo grau de jurisdição. Mas o ministro Barroso enveredou pelo caminho da ponderação.

Mais do que isso, a ponderação proposta por Alexy não se opera desta maneira absolutamente discricionária que se defende em julgados diversos do Supremo (e tribunais inferiores), em que, em face de uma (suposta) colidência de dois princípios cabe ao juiz escolher qual deve ser usado com maior intensidade e qual deve ser usado com menor intensidade.

Não sou um entusiasta das propostas de Alexy por considerá-las incompatíveis com o dever de coerência e integridade, bem como a existência de respostas corretas (adequadas à Constituição) no Direito. Todavia, muito se atribui a Alexy coisas que ele não disse; mais do que isso, para que se use adequadamente as suas proposições, há uma fórmula peso muito específica que nunca é aplicada nesses julgamentos. Ademais, conforme já demonstrei anteriormente, utilizando-se a fórmula-peso de a resposta seria, indubitavelmente, em sentido contrário[1].

Em outra parte de seu voto, o Min. Barroso diz que não há incompatibilidade entre o que foi decidido nas ADCs e o  seu voto, para possibilitar a execução imediata da pena aplicada pelo júri. E faz isso amparado em um voto que restou vencido quando do julgamento das ADCs.

Um precedente não nasce precedente, torna-se. E torna-se a partir da reconstrução interpretativa efetuada a partir da holding estabelecida ao analisar o caso concreto. Se no common law uma das principais questões ainda hoje é identificação do que é ratio decidendi de um precedente, uma certeza há: ela não pode ser construída a partir de um voto que foi derrotado, porque ele não constitui passo necessário para solução do caso concreto.

6. O velho problema da voz das ruas versus “voz da Constituição”

A Constituição é o remédio contra a voz das ruas. Contra as Eríneas, da peça de Ésquilo. Contra as sereias, da epopeia de Ulisses. Por isso, soberania dos veredictos é garantia para ser brandida contra eventual clamor popular em face de absolvição. E não o contrário.

No caso desse Recurso Extraordinário, o Ministro Barroso diz que a Constituição estabelece a soberania dos veredictos e que a decisão de mérito não pode ser modificada pelo Tribunal de Justiça, substituindo a decisão dos jurados pela do Tribunal. Está correto. O ponto reside em que a soberania dos veredictos é garantia do cidadão. Esse é o ponto.

Afinal, se é admitido que o júri decide por íntima convicção,  deve-se admitir a possibilidade de que, por íntima convicção, o júri absolva o réu. Inclusive por clemência. No entanto, quando se trata da possibilidade de defesa do réu, dentro dos limites do jogo processual, use tudo que tem a disposição em sua defesa, o Supremo tem buscado limitar as teses passíveis de serem levantadas em plenário, vide ADPF 779. Há íntima convicção ou não há, então? O júri correto é apenas aquele que condena?

Outro ponto: não se pode cair na armadilha de se defender prisões automáticas (prisões penas) sob o manto da perspectiva de gênero. Como bem disse o ministro Gilmar Mendes, “não estamos na Alemanha“. Pois bem. Quantos júris no Brasil já foram anulados por nulidades insanáveis? São incontáveis. As garantias devem prevalecer. Mais ainda: de um é (feminicídios) não se tira um deve (prender automaticamente). Violação flagrante da Lei de Hume.

Muitos ministros seguiram a tese da “impunidade” do júri “que deve ser combatida”. Discursos assim ameaçam outro valor que também é muito caro em uma democracia: a liberdade do indivíduo.  Afinal, o réu submetido ao Tribunal do Júri pode ser culpado, mas muitas vezes não o é. E o que se faz com uma condenação equivocada? Reforma-se. Para isso serve o recurso de apelação previsto no CPP para sentença do júri, ainda que com hipóteses limitadas.

Em seu voto o Ministro Barroso diz que em torno de 2% dos veredictos do júri são modificados, tomando por base os dados do TJSP. Ocorre que, verdadeiro os dados, nesse rol estão os que condenam e os que absolvem. O problema é mandar alguém ao sistema prisional quando não presentes os requisitos da prisão cautelar antes do trânsito em julgado. Esse é o ponto.

7. A percepção pessoal do julgador (a visão pessoal de ministros sobre o júri) como fonte de Direito

Ainda mais intrigante é a manifestação do Ministro Barroso, dada no dia seguinte, em que disse que a decisão em questão “acaba com essa história que toda a vida me constrangeu imensamente que é ao final do júri o condenado pelo homicídio sair ao lado da família da vítima que estava presente”[2].

Embora a doutrina brasileira pouco doutrine (ou faça essa tarefa cada vez com menos intensidade), ouso afirmar e remar no contrafluxo: o constrangimento pessoal do ministro sobre um tema não pode ser fundamento para que, a partir de agora, sejam mandados indevidamente para presídios, centenas de pessoas por ano. Se apenas uma pessoa fosse mandada injustamente para cumprir uma pena, já estaríamos diante de flagrante inconstitucionalidade. Insisto: as opiniões pessoais de um magistrado não podem se sobrepor à lei. Caso contrário, o direito será o que o juiz pensa.

Fiquemos, pois, com a divergência do ministro Gilmar Mendes, em seu bem fundamentado voto, que lembrou que a soberania do Tribunal do Júri não é absoluta. O remédio para exceções e riscos da liberdade do réu está na prisão preventiva, que, aliás, nunca foi proibida. Permito-me repetir isso, que, aliás, repeti dezenas de vezes durante a batalha da presunção, que durou três anos.

No caso da prisão no Júri, o STF errou porque criou um “precedente” de repercussão geral que vai contra outro precedente, que é (ou melhor, seria) vinculante. Vale relembrar a guilhotina de Hume (ou a Lei de Hume): não se deve tirar “um deve” (criar prisão automática para todos os acusados de crime contra a vida) de um “ser” (questão do alto número de homicídios e feminicídios no Brasil).

Em síntese:

• nem mesmo o Ministro Barroso afirma que a soberania dos Júris é absoluta. Ele fala em seu voto em “quase absoluta”;
• o que faremos com precedentes vinculantes em controle de constitucionalidade abstrato no Brasil? Vinculam ou não?
• podem ser derrubados pelo controle difuso?
• Como disse Geraldo Prado: conferir a quatro jurados que decidem sem motivação – lembrem da íntima convicção! – o poder de encarcerar alguém sem o trânsito em julgado da condenação é contrariar a própria ideia de júri como garantia da soberania popular.
• O júri é soberano para que? Para quem? Para o Estado? Ou para o réu?
• O tribunal popular corre, assim, sérios riscos de se converter em um Tribunal da repressão. Lembrem-se de Bourdieu e seu conceito de violência simbólica. É disso que se trata.

8. Proibido absolver por clemência; mas, pode-se condenar por vingança?

Na sequência do julgamento em que o STF decretou a possibilidade de prisão automática no júri, o Tribunal fixou tese com Repercussão Geral, no julgamento do ARE 1.225.185 (Tema 1.087), sobre recurso de apelação em casos de decisão por Tribunal do júri. Vejamos:

É cabível recurso de apelação, com base no art. 593, III, d, do Código de Processo Penal, nas hipóteses em que a decisão do Tribunal do Júri, amparada em quesito genérico, for considerada pela acusação como manifestamente contrária à prova dos autos.

O Tribunal de Apelação não determinará novo júri quando tiver ocorrido apresentação constante em ata de tese conducente à clemência ao acusado, e esta for acolhida pelos jurados, desde que seja compatível com a Constituição, com os precedentes vinculantes do Supremo Tribunal Federal e com as circunstâncias fáticas apresentadas nos autos.

O Tema 1.087 envolve um caso concreto em que o júri reconheceu a materialidade e a autoria de tentativa de homicídio, contudo o conselho votou pela absolvição do réu em claro ato de clemência praticado pelos jurados.  “Não se podendo identificar a causa de exculpação ou então não havendo qualquer indício probatório que justifique plausivelmente uma das possibilidades de absolvição, ou ainda sendo aplicada a clemência a um caso insuscetível de graça ou anistia, pode o Tribunal ad quem, provendo o recurso da acusação, determinar a realização de novo júri”, afirmou o Ministro Fachin.

Algumas perguntas precisam, então, ser feitas: do julgado, presume-se que, em caso de absolvição por clemência (ou seja, mesmo contrária às provas nos autos) poderá a acusação manejar recurso de apelação. Porém, e quando houver condenação contrária às provas nos autos?

Quando o júri condena o réu por vingança, haverá direito igual ao acusado de recorrer e buscar um novo júri? Trata-se de um precedente que favorece apenas ao acusador? Se sim, e parece que é, trata-se de um precedente inconstitucional. Estar-se-ia perante uma tipologia pro societate? Mas, o Estado Democrático de Direito não é pro cidadão?

O Tema 1.087 chama atenção pelo estranho e inusitado tipo de resultado em algumas situações. Se pensarmos que o Tribunal do Júri também poderá condenar o réu de forma alheia às provas dos autos, como ficará a possibilidade de distinguishing nesses casos? Teria o Supremo Tribunal pensado no inverso da tese aprovada?

Nas teses editadas dizendo que a prisão pode ser feita em qualquer hipótese após o veredicto do júri e neste caso da vedação da clemência para o caso de absolvição, como será possível fazer distinguishing e obedecer ao artigo 315, parágrafo primeiro, inciso VI, do CPP? É possível fazer overruling de uma tese? Parece que só o próprio editor da tese é que pode “superar” a própria tese.

Aqui entra meu questionamento acerca do cotejo entre (i) a decisão que coloca a soberania dos veredictos como absoluta, a ponto de “superar” o precedente da presunção da inocência e (ii) a decisão que rebaixa a soberania dos veredictos, a ponto de admitir revisão de decisão que absolve alguém por clemência. Trata-se de um oximoro jurídico, que põe uma contradição do tipo que vemos no poema de Camões “é o não contentar-se de contentamento”. Só que a Constituição não admite oximoros. O Direito não admite oximoros. A soberania não pode ser tudo e logo depois, nada. Esse é o ponto.

A soberania do júri é garantia da sociedade ou do réu? O júri não está no capítulo das garantias processuais? Ou há espécies de soberania? Interessante fazer o cotejo. O STF entendeu que, entre a presunção da inocência e a soberania dos veredictos, vale mais a soberania. O problema é que, agora, o Supremo Tribunal se contradiz, porque desconsidera a soberania, vedando a absolvição por clemência.

A soberania utilizada para condenar vale, mas a soberania do júri que absolve “depende”? Não vale da mesma forma? Ademais, se o júri decide por íntima convicção, por qual razão essa íntima convicção pode ser limitada? E como saber se a absolvição foi por clemência? E como saber se a condenação foi por raiva, preconceito ou vingança?

Lembro que o rito e a simbologia do júri são especiais justamente por darem conta da difícil tarefa de contemplar o clamor moral que crimes contra a vida têm na sociedade com o devido processo legal e ampla defesa. O júri é diferente por isso. Enquanto decidir por íntima convicção não parece aconselhável que o STF ponha limitações nesse poder.

Não parece razoável igualmente entender que a soberania dos vereditos possa ser restringida apenas ao poder de condenação. Isto é, para condenar vale tudo? Para absolver, eis os limites como a proibição da clemência? Não foi para isso que o instituto foi criado e não é para tais propósitos que ele existe como Tribunal Popular. Respeitemos o instituto e a soberania do júri em sua integralidade.

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[1] STRECK, Lenio Luiz: O STF, a prisão no júri e o voto equivocado de Barroso. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2023-jul-03/lenio-streck-stf-prisao-juri-voto-equivocado-ministro-barroso/>.

[2] O GLOBO. Barroso comenta prisão após condenação por júri popular: “Acaba com história que toda vida me constrangeu”. Disponível em: <https://oglobo.globo.com/brasil/noticia/2024/09/13/barroso-comenta-prisao-apos-condenacao-por-juri-popular-acaba-com-historia-que-toda-vida-me-constrangeu.ghtml>. Acesso em: 7 nov. 2024.