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O STJ proferiu em 2024 algumas decisões[1], noticiadas na mídia especializada, acerca da impossibilidade de fruição da redução do imposto de importação concedida por acordo no âmbito da Associação Latino-Americana de Integração (ALADI), em operações nas quais há triangulação via país não membro do bloco.
O entendimento gerou dúvidas por parte de importadores que se utilizam de acordos comerciais, sobre suas próprias operações.
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Os acordos de livre comércio estabelecem a redução ou eliminação do imposto de importação para determinados produtos, no comércio entre os países signatários. Para tanto, a mercadoria deve ser considerada originária de um desses países – ou seja, ali fabricada – o que é apurado com base em critérios de agregação de valor e atividades de transformação realizadas. Esses critérios são denominados regras de origem.
A verificação do cumprimento dessas regras se dá pela emissão de um certificado de origem, no qual a autoridade certificadora atesta que o produto – identificado com base na fatura comercial e descrição – é considerado originário de um dos países membros, nos termos do respectivo acordo.,
Além dessas regras, muitos acordos, incluindo o Regime de Origem da ALADI, vedam que a mercadoria transite por países não signatários, ressalvadas as hipóteses em que esse trânsito se faz necessário por razões geográficas ou de transporte (por exemplo, países sem saída para o mar, ou diante da ausência de oferta de frete direto).
Com base nesse dispositivo, o STJ entendeu que o importador não poderia ter adquirido a mercadoria originária país parte da ALADI), comercializada em operação triangulada (ou back-to-back), na qual o fabricante vendeu a mercadoria para empresa sediada em país não signatário do acordo e essa empresa, por sua vez, efetuou a venda ao importador brasileiro.
Na operação, a mercadoria foi embarcada diretamente da do país do fabricante para o Brasil, mas havia duas faturas comerciais, sendo que a primeira estava referenciada no certificado de origem, enquanto a segunda foi apresentada durante o despacho aduaneiro de importação.
Nesse cenário, o STJ entendeu que a operação violaria a vedação ao trânsito da mercadoria por país não participante do bloco, prevista no Regime de Origem da ALADI, e não atenderia ao disposto no Acordo 91 do Comitê de Representantes do bloco, internalizado pelo Decreto 98.8361990, que dispõe que a descrição dos produtos incluídos no certificado de origem deve corresponder ao produto comercializado e à descrição constante na fatura comercial apresentada no despacho aduaneiro.
Não obstante, ao nosso ver, as decisões do STJ partem de uma leitura equivocada das normas da ALADI.
Isso porque a vedação de trânsito por país não pertencente ao bloco refere-se ao trânsito físico da mercadoria e não ao fluxo jurídico. Se tratasse da segunda hipótese, não haveria qualquer sentido em preservar expressamente o benefício nos casos em que a posição geográfica do país ou questões logísticas inviabilizassem o trânsito direto, já que a operação, mesmo que suportada por diferentes conhecimentos de embarque, ainda seria objeto de uma única fatura comercial e comercialização direta entre empresas sediadas em países parte do bloco.
Tal interpretação é confirmada pelo fato de cláusula do Regime de Origem da ALADI fazer referência à possibilidade de operações de transbordo ou armazenamento temporário, sob vigilância da autoridade aduaneira, desde que não sofram qualquer operação diferente de carga, descarga ou manuseio, indicando que o objetivo da vedação é garantir a rastreabilidade da mercadoria e não impedir a intervenção de operadores de terceiros países.
Acordos mais modernos, inclusive, trazem maior flexibilidade na exigência de expedição direta, determinando apenas que a mercadoria não seja nacionalizada em um terceiro país.
Esse é o caso, por exemplo, do novo Regime de Origem do Mercosul, constante no 218º Protocolo Adicional ao Acordo de Complementação Econômica (ACE) 18, internalizado pelo Decreto 12.058/2024.
Apesar de exigir a expedição direta do exportador parte do acordo para o importador, o acordo dispõe que o conceito de expedição direta inclui os produtos transportados através de um ou mais países não pertencentes ao bloco, com ou sem transbordo ou armazenamento temporário, sob controle aduaneiro, desde que não sofram outras operações além do carregamento, descarregamento ou manipulação para mantê-los em boas condições.
Nesses casos, independentemente da existência ou não de triangulação, a rastreabilidade da mercadoria fica preservada, já que há remessa direta para o país importador, amparada por conhecimento de embarque. Ademais, o fluxo jurídico da operação pode ser devidamente comprovado mediante a apresentação das duas faturas comerciais.
Já o dispositivo do Acordo 91 trata unicamente da descrição da mercadoria, constante no certificado de origem e na fatura comercial, não trazendo qualquer vedação à existência de operação triangulada.
A questão fica mais clara ao analisarmos acordos posteriores, que trazem instruções expressas sobre o preenchimento do certificado de origem quando um terceiro operador (de país signatário ou não) atuar na operação back-to-back, ainda que continuem a vedar o trânsito físico da mercadoria por país não signatário.
É o caso do novo Regime de Origem do Mercosul e do acordo entre Mercosul e Índia, por exemplo.
O silêncio do Regime de Origem da ALADI vigente à época sobre o tema poderia levantar questionamentos sobre a possibilidade ou não da triangulação naquele acordo. Não obstante, o debate deveria ser centrado na ausência de correlação entre as informações sobre a fatura comercial constantes no certificado e a fatura apresentada no despacho aduaneiro de importação, e não na obrigação de expedição direta, que, como já se viu, trata apenas da circulação física da mercadoria.
Destaque-se que, após os fatos geradores das ações discutidas no STJ, o próprio Acordo 91 foi alterado pela Resolução 232 do Comitê de Representantes da ALADI, internalizada pelo Decreto 2.865/1998, para dispor sobre a possibilidade de utilização de um terceiro operador, instruindo acerca do preenchimento do certificado de origem diante da existência de mais de uma fatura comercial. Já a cláusula que trata da expedição direta permaneceu inalterada, indicando, mais uma vez, que essa se limita à circulação física dos bens.
Posteriormente, o Regime de Origem da Aladi foi novamente atualizado, mantendo-se a estrutura prevista na Resolução 232. Ou seja, mesmo que se entendesse pela impossibilidade de realização de operação triangulada no passado, essa vedação não se mantém.
As modificações subsequentes desse acordo, assim como os dispositivos constantes no ACE 18 (Mercosul) e no acordo Mercosul-Índia, dentre outros, apontam para a possibilidade de realização de operações back-to-back com a redução do imposto de importação. Evidentemente, a fruição do benefício depende, ainda, do envio direto da mercadoria do país exportador parte do acordo para o país importador e do certificado de origem corretamente preenchido, conforme instruído no respectivo acordo.
É bem verdade que os dispositivos de cada acordo variam, não sendo possível estabelecer uma regra geral pela viabilidade de realização de operações trianguladas com a redução tarifária.
Não obstante, há uma terminologia padrão adotada nas negociações brasileiras que deve ser levada em consideração na interpretação das cláusulas de cada acordo, garantindo o correto entendimento dos dispositivos ali previstos, em especial no que se referem à circulação física e o fluxo jurídico da operação.
[1] Vide AREsp 2009461/PA, AREsps 1872259/PA e do REsp1980969/PA