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Em sessão plenária ocorrida no último dia 3 de abril, o STF julgou questão de ordem nos Recursos Extraordinários 949.297 e 955.227 – leading cases do Tema 881, que trata da “coisa julgada tributária”[1] – sobre a legitimidade do amicus curiae para opor embargos de declaração contra acórdão proferido em sede de repercussão geral.
Na ocasião, adicionou-se mais uma polêmica ao julgamento: a maioria entendeu pela falta de legitimidade dos amici curiae para oporem embargos de declaração contra o acórdão, nada obstante a previsão expressa do art. 138, § 1º, do CPC.[2]–[3]–[4]
O ministro redator do acórdão, Luís Roberto Barroso, votou no sentido de não conhecer dos declaratórios opostos pelos amici curiae, aplicando à repercussão geral o entendimento majoritário que se formou para o controle abstrato, no sentido da falta de legitimidade recursal desse terceiro para opor embargos.[5] A razão seria a aproximação entre o controle constitucional concentrado e o difuso, em virtude da repercussão geral, que conferiria caráter objetivo ao julgamento dos recursos extraordinários.
Além da razão técnica, fundamentos de ordem pragmática foram destacados, nomeadamente, a preocupação com a quantidade de recursos a serem apreciados pela Corte. Segundo o ministro, o STF tem sido aberto à admissão de amici curiae, em prol da participação. Em contrapartida, isso prejudica a agilidade dos processos. Desse modo, apesar do que diz a literalidade da lei, se a Corte admite muitos amici curiae, deverá restringir os recursos.
A divergência foi aberta pelo ministro Luiz Fux, que destacou que o entendimento é contra legem. Sendo assim, não conhecer de tais recursos representaria verdadeira declaração de inconstitucionalidade do art. 138, § 1º, do CPC.
Do mesmo modo, manifestou-se o ministro Luiz Edson Fachin, indicando precedentes da Corte que admitem embargos declaratórios de amici curiae em sede de repercussão geral.[6]
O ministro Dias Toffoli, em voto-vista, destacou, igualmente, a literalidade do CPC. Ademais, demonstrou preocupação com a restrição da participação, considerando que os recursos extraordinários julgados sob a sistemática da repercussão geral impactam milhares de recursos sobrestados. Nessa direção, restringir a legitimidade dos amici curiae para embargar conduz à sujeição de milhares de interessados à vontade das partes do caso condutor.
No entanto, formou-se maioria no sentido da ausência de legitimidade dos amici curiae para a interposição de embargos de declaração, em sede de repercussão geral.
O entendimento firmado merece críticas por diferentes ângulos.
Em primeiro lugar, sob o ponto de vista da legalidade. O CPC é literal ao prever a legitimidade do amicus curiae para opor embargos de declaração. Embora exista uma vedação geral a recursos de amici curiae, duas exceções são expressas na lei: embargos de declaração e recurso de decisão que julga IRDR.[7]
O CPC é aplicável ao julgamento dos recursos extraordinários com repercussão geral, contendo uma série de normas voltadas à sua disciplina. O art. 138, por sua vez, disciplina o regime jurídico geral da participação do amicus curiae, regulando os pressupostos para a participação e os poderes do sujeito. Embora o § 2º admita a atribuição casuística de poderes ao amigo da corte, há uma gama de poderes mínimos que devem ser respeitados – dentre eles, a legitimidade recursal aos embargos de declaração. Não se pode deixar de considerar, ainda, o propósito desse recurso, ligado à necessidade de completude e clareza da decisão, para garantir o respeito ao dever de motivação das decisões judiciais (art. 93, XI, CF/88).[8]–[9]
Em segundo lugar, sob o ponto de vista do sistema de precedentes. Como se sabe, as decisões do STF em sede de repercussão geral têm efeitos erga omnes e vinculantes. Na sistemática de julgamento, sobrestam-se todos os recursos atinentes à matéria para que, uma vez julgada a repercussão geral, a tese firmada se aplique a outros recursos que tratam do mesmo tema (art. 1.040, CPC).
Nessa linha, o CPC estabelece mecanismo voltado a garantir a legitimidade democrática dos precedentes, mediante compensação sistêmica de contraditório. O possível déficit democrático é sanado a partir da ampliação da participação.[10] Embora seja inviável que todos os afetados pela decisão participem individualmente em sua formação, o sistema compensa pela possibilidade de representação dos seus interesses.[11] Nesse contexto, é claro o protagonismo do amicus curiae, que permite a participação de diversos interessados na formação dos precedentes, de modo a compatibilizar o modelo de decisões vinculantes com a Constituição Federal.
Diante, portanto, da literalidade do art. 138, § 1º do CPC e da importância do amicus curiae para a formação e legitimidade de precedentes vinculantes, mesmo as razões de eficiência que fundamentaram o voto condutor da questão de ordem no Tema 881 não têm o condão de afastar a legitimidade recursal do amicus curiae para os embargos de declaração.
A forma mais adequada de garantir eficiência é a admissão criteriosa de sujeitos como amicus curiae, à luz dos pressupostos objetivos (relevância da matéria, especificidade do tema e repercussão social) e subjetivos (pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada) previstos no art. 138 do CPC, considerando-se a necessária representação dos interesses em disputa de maneira isonômica e a capacidade contributiva dos sujeitos. Uma vez admitida a participação de terceiro como amicus curiae, seus poderes devem ser respeitados pela Corte, inclusive o de opor embargos de declaração.
[1] Tema de Repercussão Geral 881: “Limites da coisa julgada em matéria tributária, notadamente diante de julgamento, em controle concentrado pelo Supremo Tribunal Federal, que declara a constitucionalidade de tributo anteriormente considerado inconstitucional, na via do controle incidental, por decisão transitada em julgado”.
[2] “Art. 138. (…). § 1º A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do § 3º”.
[3] Os acórdãos ainda não foram publicados. Os fundamentos aqui aludidos foram extraídos das manifestações orais dos ministros durante a sessão de julgamento do Tribunal Pleno, ocorrida no dia 3.4.2024, disponível no canal oficial do STF no Youtube (https://www.youtube.com/watch?v=uCZsWIdu2Ho).
[4] Conforme decisão de julgamento: “O Tribunal, por maioria, resolvendo questão de ordem, manteve sua jurisprudência no sentido da ausência de legitimidade de amicus curie para oposição de embargos de declaração, registrando, todavia, a possibilidade de invocação do art. 323, § 3º, do RISTF, vencidos os Ministros André Mendonça, Nunes Marques, Edson Fachin, Luiz Fux e Dias Toffoli. Votou na questão de ordem o Ministro Flávio Dino”.
[5] Cita-se, exemplificativamente, a ADI n.º 4389, citada em plenário pelo ministro Luiz Edson Fachin.
[6] Citaram-se, a esse título, o RE 760931 e o RE 1014286, nos quais foram admitidos embargos de declaração de amici curiae.
[7] Além disso, entende-se pelo cabimento de recurso de amicus curiae em face de decisão que inadmite sua participação, o que pode ser justificado, em síntese, a partir das seguintes razões: (i) o caput do art. 138 do CPC apenas alude à irrecorribilidade da decisão que admite a participação do amicus curiae, não da que a indefere; (ii) se a participação do amicus curiae é indeferida, é claro o seu interesse para recorrer da decisão, afinal, o indeferimento gera prejuízo evidente à sua posição jurídica no processo; e (iii) se é o amicus curiae fator de legitimação democrática das decisões vinculantes, nada mais natural do que se admitir o controle recursal de decisões que versam sobre sua admissão. (MUNHOZ, Manoela Virmond. A participação do amicus curiae: interesse, funções, regime jurídico e classificação. São Paulo: Thomson Reuters, 2024, no prelo).
[8] TALAMINI, Eduardo. O amicus curiae e as novas caras da justiça. In: TALAMINI, Eduardo et al (Coord.). Grandes Temas do Novo CPC – Partes e Terceiros no Processo Civil. 1. ed. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 557-558.
[9] Teresa Arruda Alvim explica o porquê de haver possibilidade de o amicus curiae opor embargos de declaração, a partir da natureza desse recurso: “Trata-se de um recurso atípico, cujo objetivo não é o de modificar a decisão: anular ou provocar a prolação de outra, em seu lugar. É recurso cujos objetivos são, fundamentalmente, os de corrigir, esclarecer e completar a decisão”. ARRUDA ALVIM, Teresa; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogerio Licastro Torres de. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil: artigo por artigo. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p 313.
[10] CÂMARA, Alexandre Freitas. Levando os padrões decisórios a sério: formação e aplicação de precedentes e enunciados de súmula. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 180.
[11] Nesse sentido, o art. 32, parágrafo único, da Recomendação n. 134/2022, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) recomenda aos tribunais que oportunizar a manifestação das partes e interessados em processos voltados a formar precedentes, especialmente considerando os titulares de direitos que possam ser afetados pelo efeito vinculante do precedente, registrando-a como fundamental para “a legitimação do procedimento modelo estabelecido no ordenamento brasileiro”.