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Em tese, a criação de agências reguladoras independentes prestar-se-ia a disciplinar o funcionamento de setores específicos da economia, com vistas a tentar impedir que agentes econômicos abusem de seu poder em face dos consumidores e da livre concorrência.
Como os setores regulados envolvem situações de monopólio (natural ou econômico), oligopólio e mesmo privilégios legislativos de ingresso e permanência, há sérios riscos de que essa concentração de poder econômico leve a abusos que visem a maximizar os lucros das empresas. A regulação independente pretenderia, por meio da autonomia financeira, técnica e política de seus membros, disciplinar tais mercados e inibir abusos.
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Aqui entra o problema da captura, que tratarei de forma bastante rápida nesta exposição, sob dois ângulos: (i) a ideia de captura e sua origem teórica e (ii) o caso brasileiro e seus múltiplos desafios.
O problema da captura
O problema da captura das agências reguladoras refere-se à potencial tendência dessas entidades, criadas para regular e monitorar setores específicos da economia, de serem influenciadas por interesses do próprio setor que deveriam supervisionar.
As agências, ao invés de proteger o interesse público (prestígio à livre concorrência e defesa do consumidor), passariam a atuar de forma a favorecer as empresas reguladas, comprometendo a imparcialidade e a eficiência técnica das normas regulatórias.
A captura pode ser motivada por diversos fatores, como a assimetria de informações, a porta giratória, a proximidade dos reguladores com os regulados, os incentivos financeiros e políticos, bem como a falta de supervisão adequada. Como resultado, as decisões regulatórias seriam moldadas para atender aos interesses das empresas em detrimento do bem comum, prejudicando os consumidores e a concorrência.
O economista norte-americano George J. Stigler, um dos principais representantes da Escola de Chicago e Nobel de Economia em 1982, contribuiu significativamente para a ideia de captura regulatória. Em seu artigo seminal de 1971, The Theory of Economic Regulation, Stigler propôs que, em muitos casos, as agências reguladoras são mais suscetíveis a serem influenciadas pelas indústrias que regulam do que a proteger os consumidores.
Afinal, as empresas do setor regulado têm incentivos poderosos para influenciar o processo regulatório, pois regulamentos favoráveis podem limitar a concorrência e aumentar seus lucros. Isso implicaria a cooptação dos reguladores, que acabariam se tornando – conscientemente ou não – aliados das empresas que deveriam fiscalizar.
As descobertas de Stigler trouxeram nova perspectiva para a análise econômica da regulação, demonstrando que a captura é um risco inerente ao modelo regulatório. Os seus estudos sugerem que, ao entender os incentivos econômicos envolvidos, é possível prever o comportamento das agências reguladoras e identificar quando o interesse público vir a ser comprometido.
Tais conclusões levaram a um debate mais amplo sobre como estruturar as regulamentações para reduzir o risco de captura e garantir que as agências realmente cumpram seu papel de proteger o equilíbrio entre empresas, consumidores e livre concorrência.
O debate é fundamental, em especial no caso brasileiro.
O problema da captura no caso brasileiro
A teorização de Stigler se deu num ambiente econômico estruturalmente distinto do brasileiro. Nos EUA, inexiste a teoria dos serviços públicos à francesa, tampouco a Constituição estadunidense atribui a titularidade de bens e serviços à pessoas políticas.
No caso brasileiro, muitos dos principais setores econômicos – energia elétrica, petróleo, minerais nucleares, gás canalizado, transportes ferroviário, portuário e aeroportuário, telecomunicações, por exemplo – são de titularidade pública. O que traz à mesa outros atores, distintos daqueles do livre mercado.
O Brasil possui duas ordens de setores regulados: os de domínio público, cuja exploração é delegada por prazo certo às pessoas privadas por meio de contratos (portos, aeroportos, energia elétrica, gás etc.), e os de domínio privado, cuja primazia na exploração é privada, mas de interesse público (bancos, planos de saúde, medicamentos etc.). Cada um deles traz distintos riscos de captura, agregando ingredientes não unicamente econômicos, mas também políticos.
Se no domínio privado os agentes econômicos desejam maximizar os lucros e, por isso, fornecem informações às agências a fim de induzir regulação que lhes seja vantajosa, no domínio público não só os agentes privados buscam maximizar os lucros, mas os agentes políticos pretendem aumentar os votos de modo imediato. Ou mesmo exercer o poder político por meio de escolhas regulatórias: basta pensar no represamento dos reajustes das tarifas dos serviços públicos durante o período eleitoral.
Além disso, e como pretendi demonstrar num artigo publicado em 2013,[1] as agências reguladoras brasileiras são também objeto de demandas partidárias – basta pensarmos nos processos de nomeação de seus dirigentes e nos decretos legislativos que buscam suspender regulamentos oriundos das agências.
A Lei 13.848/2019 – a Lei Geral das Agências Federais Brasileiras – pretendeu inibir tais movimentos, ao preceituar, dentre outros limitadores, a descoincidência de mandatos, a ausência de subordinação a ministérios e determinados critérios – positivos (experiência profissional no setor regulado) e negativos (proibição de nomeação de ministros, secretários, dirigentes sindicais ou de partidos políticos, etc.) para a escolha de seus dirigentes. O STF julgou constitucional tal ordem de proibições na ADI 6276 (rel. min. Edson Fachin, Pleno).
Inclusive, os dirigentes das agências subordinam-se a quarentena regulatória: estão proibidos de trabalhar no setor regulado por determinado prazo. Mas, atenção: essa quarentena envolve o impedimento de o diretor da agência exercitar atividades ou serviços para empresas do respectivo setor regulado, mas não para o respectivo setor público.
Se é proibido que um secretário de ministério ou dirigente partidário ocupe cargo diretivo na agência reguladora, a recíproca não é verdadeira. O que pode potencializar interesses e compromissos, com captura político-regulatória (e não só econômico-regulatória).
O que se dá, portanto, é a apresentação de um dilema para o mundo do direito da regulação e a necessidade de serem construídas algumas saídas — ou, mais propriamente, de serem instalados outros desafios, talvez mais difíceis de serem enfrentados.
Sobretudo no Brasil, em que o fenômeno da captura das agências independentes pode ser bifronte, pois se dá tanto pelas mãos dos mercados regulados como pelas mãos do Estado que as instituiu. O direito da regulação precisa tentar domar não só o poder econômico, mas especialmente o poder político.
Considerações finais
O caso brasileiro do problema da captura das agências independentes é de grande envergadura, a envolver poderes econômicos públicos e privados, sua institucionalização, efetivo exercício e objetivos a ser atingidos.
Aqui, o direito se revela como um instrumento por meio do qual a captura pode ser juridicamente prevenida, detectada, tratada e assumir esta ou aquela feição; gerar este ou aquele resultado. Inclusive, para os mais radicais, a pura e simples supressão as agências: o suicídio da regulação independente a tentar resolver os problemas regulatórios. O que certamente não seria uma solução, mas a criação de problemas ainda mais sérios.
*
Este texto foi base da palestra proferida na conferência “Estado regulador e regulação pública”, realizada no Centro de Estudos de Direito Público e Regulação (Cedipre), da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, em 31/10/2024. Agradeço ao Professor Catedrático Doutor Pedro Costa Gonçalves o honroso convite e o fértil debate promovido.
[1] Passado, presente e futuro da regulação econômica no Brasil. Revista de Direito Público da Economia – RDPE 44/87-118. Belo Horizonte: Fórum, out./dez. 2013.