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O Senado Federal pediu ao Supremo Tribunal Federal (STF), nesta sexta-feira (22/11), que a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7.714 seja julgada improcedente por questões processuais. O processo, proposto pela Associação de Comércio Exterior do Brasil (AEB), questiona a aplicação do artigo 254-A da Lei das Sociedades por Ações, que trata da obrigatoriedade de realizar uma oferta pública de aquisição (OPA) em casos de alienação de controle societário.

A ação envolve o mecanismo conhecido como tag along, que dá a acionistas minoritários a oportunidade de se livrar de sua participação em uma companhia quando há mudança de controle.

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“Embora não se discorde do impacto que a interpretação do art. 254-A da Lei nº 6.404/1976 virá a ter para certos atores do comércio exterior e associados da AEB, a pertinência temática exigida para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade não se confunde com a mera repercussão financeira decorrente dos efeitos de uma norma legal”, afirmam Luiza Deretti Martins, Mateus Fernandes Vilela Lima e Gabrielle Tatith Pereira.

Para ela, o caso não deve ser apreciado pelo STF porque a AEB é “figura ilegítima” para ajuizar a ação. Além disso, não caberia uma ADI para uniformizar a interpretação da lei federal. A petição foi uma resposta à requisição do ministro André Mendonça, relator da ação, que demandou manifestação das Casas Legislativas do Congresso sobre o caso.

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Em análise do estatuto da AEB, o Senado diz constatar que há grande diversidade entre os membros da agência, com pessoas físicas e jurídicas que não necessariamente exercem atividade econômica relacionada ao comércio exterior. “Além da falta de homogeneidade, chama atenção no caso em tela o descompasso entre a finalidade da entidade e o conteúdo da norma impugnada”, afirmam os advogados Luiza Deretti Martins, Mateus Fernandes Vilela Lima e Gabrielle Tatith Pereira.

“Isso significa que os associados da AEB e, por consequência, os interesses tutelados pela entidade, não têm qualquer relação específica com o conteúdo da norma impugnada”, dizem.

Em relação ao mérito, afirmam que “ao analisar o caso da Usiminas, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que houve modificação do controle acionário da companhia, o que enseja a obrigação da realização de oferta pública de aquisição (que acabou convertida em perdas e danos). Essa decisão foi tomada à luz do caso concreto pelo Tribunal Superior competente para decidir em última instância acerca de legislação federal infraconstitucional (art. 105, III, CF/88) – e não há fundamento jurídico para que seja revista em regime de controle concentrado”.

Manifestação da Câmara

A Câmara dos Deputados respondeu à solicitação de Mendonça na terça-feira (19/11). Os advogados da Casa, Jules Michelet Pereira Queiroz e Silva, Mizael Borges da Silva Neto e Rodrigo Silva Pereira, limitaram-se a dizer que “o processo legislativo restou respeitado no que tange à constitucionalidade formal e material e à legalidade” e não opinaram sobre a questão de fundo discutida no processo.

Requisições de Mendonça

O ministro André Mendonça também havia solicitado manifestações sobre a ADI para a Presidência da República, à Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e ao Superior Tribunal de Justiça (STJ). O Senado e a Câmara foram os últimos a responderem ao relator.

Veja os outros posicionamentos

STJ – o ministro Paulo Dias Moura Ribeiro disse que “o controle da companhia não está somente no número de ações, mas depende do elemento subjetivo do acionista, com o propósito de dirigir a empresa, como teria ocorrido com o ingresso do Grupo Ternium no Bloco de Controle da Usiminas”. Moura Ribeiro, portanto, defendeu a mudança de entendimento do tribunal em sede de embargos de declaração.

CVM – a autarquia manteve a posição de que não houve troca de controle, de forma que a última decisão do STJ precisaria ser revista. “É pacífico nos precedentes da CVM que a simples troca de um ou mais membros do bloco de controle, sem que tenha havido a alienação de controle, não enseja a obrigatoriedade de realização da OPA (oferta pública de aquisição) de Alienação de Controle por falta de ocorrência do fato gerador”, disse o presidente, João Pedro Nascimento.

Casa Civil – declarou que o STF não deveria julgar o caso, já que a Lei das Sociedades por Ações é uma norma federal. A competência seria do STJ. “Entende-se que a melhor solução para o caso seja a inadmissão da inicial da ação direta, em deferência à competência constitucional cometida ao STJ”, diz a nota, assinada por Lucas Gusmão Barreto Lima, da Secretaria Especial para Assuntos Jurídicos (SAJ) da Presidência da República.

A Advocacia-Geral da União (AGU) e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) também se manifestaram a respeito. A AGU seguiu o entendimento da Casa Civil de que, por se tratar de uma lei federal, deveria ser julgada pelo STJ. Já o Cade alertou para os efeitos de mudanças abruptas no entendimento regulatório do mercado de capitais.

Para o conselho, a interpretação extensiva do conceito de “alienação de controle”, feita pelo STJ, pode aumentar os custos de transação no mercado de capitais, desestimular investimentos e reduzir a concorrência.

Entenda o caso

A AEB (da qual a Ternium é associada) argumenta que a decisão do STJ que obriga a companhia ítalo-argentina a pagar uma indenização estimada em R$ 5 bilhões para a CSN criou uma nova hipótese para a obrigatoriedade da OPA.

Isso por conta de uma compra de ações em 2011, na qual a Ternium adquiriu 27,7% do total do capital votante da Usiminas, entrando no bloco controlador. A CSN, à época, possuía 17,4% do capital da Usiminas. A CVM entendeu que não houve alienação de controle, e, por isso, não haveria disparo do gatilho de tag along previsto no artigo 254-A – entendimento que foi refutado pelo STJ, em embargos de declaração.

Uma mudança de composição na turma que apreciou o caso – provocada pela morte do ministro Paulo de Tarso Sanseverino e pela declaração de impedimento de Marco Aurélio Bellizze, que havia votado no mérito – acabou por ser determinante para uma reviravolta no processo no julgamento dos embargos.

Segundo a decisão da Corte, a OPA poderia ser exigida mesmo sem a existência de um controlador majoritário prévio, situação que a associação considera inconstitucional, conforme argumenta ao STF. Para a AEB, o entendimento do STJ gera insegurança no mercado, ao permitir que um acionista com participação minoritária no controle possa desencadear a OPA, contrariando as práticas regulatórias da CVM.

Na ação, a AEB pede que o STF fixe uma interpretação “conforme à Constituição sem redução de texto, reafirme a jurisprudência administrativa e judicial então prevalente sobre a interpretação do art. 254-A, com o estabelecimento de critérios objetivos, aferíveis ao momento da operação, para definição da materialização da obrigação de realização de OPA”.

A AEB é representada pelos advogados Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch, do Mudrovitsch Advogados, e Floriano de Azevedo Marques, do Manesco Advogados.