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A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou, sob o rito dos repetitivos, que não é possível enquadrar a remuneração dada às gestantes afastadas do trabalho durante a pandemia de Covid-19 como salário-maternidade. Assim, não é possível a compensação das remunerações com tributos devidos pelas empresas empregadoras.

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O colegiado acompanhou por unanimidade o voto do relator, ministro Gurgel de Faria. O magistrado considerou que a pandemia de Covid-19 foi um “período excepcional”, e relembrou que a possibilidade de enquadrar a remuneração como salário-maternidade chegou a ser aprovada em lei no Congresso, mas foi vetada pelo então presidente Jair Bolsonaro (PL), sob o argumento de que não havia como a União custear a despesa. Dessa forma, o valor pago às gestantes afastadas fica totalmente a cargo do empregador.

Faria também defendeu que, nas ações em que os empregadores pretendem reaver os valores pagos às empregadas gestantes durante a pandemia, a legitimidade passiva é da Fazenda Nacional, e não do INSS, já que a disputa trata da compensação do valor gasto nas remunerações com os tributos devidos pela empresa.

O colegiado fixou a seguinte tese, que deverá ser seguida pelas demais instâncias do Judiciário, com exceção do Supremo Tribunal Federal (STF): “Nas ações em que empregadoras buscam recuperar valores pagos a empregadas gestantes afastadas do trabalho durante a pandemia de Covid-19, a legitimidade passiva de causa recai sobre a Fazenda Nacional, e não sobre o INSS. Os valores pagos às empregadas gestantes afastadas, inclusive as que não puderam trabalhar remotamente durante a emergência de saúde pública da pandemia de Covid-19, possuem natureza jurídica de remuneração regular, a cargo do empregador, não se configurando como salário-maternidade para fins de compensação”.

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Ao JOTA, o advogado previdenciário e diretor adjunto de atuação judicial do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário (IBDP), Fábio Lopes, explicou que as empresas costumam ser as responsáveis por “operacionalizar” os salários-maternidade.

A verba geralmente é paga pela empregadora, que depois pede a compensação do valor. Segundo ele, as gestantes têm direito ao salário-maternidade durante 120 dias, com o início no período de 28 dias antes da data programada para o parto. No entanto, com o adicional de insalubridade, o benefício se estende, por um período de 13 meses, às mulheres grávidas que são expostas a agentes nocivos no local de trabalho e o empregador não consegue transferi-las para locais considerados salubres, optando pelo teletrabalho ou trabalho remoto.

“Com a pandemia de Covid-19, foi sancionada a Lei 14.151/21, que determinou que todas as gestantes fossem afastadas de seus trabalhos presenciais. Todas as mulheres gestantes foram para casa, porque era o ambiente mais salubre. A maioria delas continuou trabalhando, mas algumas não conseguiram continuar executando suas funções em casa, como, por exemplo, motoristas de ônibus. Quando aconteceu isso, surgiu a tese de que isso se encaixava naquele modelo de salário-maternidade, de quando a pessoa está trabalhando em um ambiente insalubre, ela vai para um evento salubre, que é a casa, mas na casa ela não consegue trabalhar”, afirmou o advogado, que representou o IBDP como amicus curiae no processo.

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De acordo com Lopes, os empregadores viram na situação uma hipótese de salário-maternidade, em que pagariam o benefício às gestantes e compensariam o valor com tributos devidos. Contudo, o posicionamento da União foi de que aquele seria um ônus da empresa, e que, por se tratar de um evento excepcional, não se encaixaria na legislação e nem seria repassado ao INSS.

Na avaliação do advogado, o entendimento da 1ª Seção do STJ coloca as mulheres em uma “posição de desigualdade” em relação aos homens no mercado de trabalho. Segundo ele, o julgamento pode passar aos empregadores a impressão de que é mais vantajoso contratar homens, já que não há a possibilidade de uma gestação caso ocorra uma nova pandemia, fazendo com que não exista o custo com a remuneração em uma situação semelhante.

O ministro Gurgel de Faria não leu o acórdão integralmente durante a sessão. Por esse motivo, Lopes explica que ainda será necessário esperar a publicação do texto para que os contribuintes verifiquem se podem recorrer ao Supremo Tribunal Federal (STF), levando em conta questões constitucionais.