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Por unanimidade, os ministros da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitaram o pedido dos contribuintes para modular, ou seja, limitar a produção de efeitos no tempo, a decisão da Corte no Tema 1182, que definiu que incidem IRPJ e CSLL sobre subvenções de ICMS que não créditos presumidos, como redução de base de cálculo, alíquota e diferimento, salvo se cumpridas as regras da Lei Complementar (LC) 160/2017 e da Lei 12.973/2014. A vitória da União na discussão, em 2023, evitou perda arrecadatória de R$ 47 bilhões em cinco anos, conforme estimativa da LDO 2024.
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Com a negativa de modulação, os contribuintes devem precisar comprovar o cumprimento dos requisitos legais para períodos anteriores e posteriores a 26 de abril de 2023. As empresas pediam para cumprir as regras apenas após essa data, quando ocorreu o julgamento de mérito no STJ. Os requisitos, porém, se aplicam a fatos até 1º de janeiro de 2024, quando entrou em vigor a Lei 14.789/2023, que alterou a sistemática de tributação dos incentivos fiscais de ICMS.
Houve, ainda, um pedido de um dos contribuintes para realizar a contabilidade dos benefícios fiscais nos cinco anos anteriores ao ajuizamento dos mandados de segurança, de modo a comprovar os requisitos da LC 160/2017 e da Lei 12.973/14. Com isso, a intenção seria compensar eventuais recolhimentos realizados a maior a título de IRPJ e CSLL nesse período.
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A rejeição dos embargos de declaração pelo STJ se deu no julgamento do “bloco” – quando os ministros analisam, em conjunto, dezenas de processos sobre os quais não há divergência. Isso significa que não houve debate em plenário. Além disso, não houve divulgação da ementa do julgado nos REsp 1.945.110 e REsp 1.987.158. O acórdão só deve ser publicado nos próximos dias.
Overruling
O posicionamento desfavorável aos contribuintes já era esperado. Em casos recentes , o STJ adotou o critério de modular decisões que representam virada jurisprudencial. O entendimento da Corte é que quando há jurisprudência consolidada a favor dos contribuintes, é gerada uma expectativa de direito. Assim, em caso de mudança de entendimento, a modulação é necessária para resguardar os que confiaram nessa expectativa.
À reportagem, tributaristas avaliaram que não é este o caso no julgamento do Tema 1182, já que as decisões favoráveis aos contribuintes se concentravam na 1ª Turma. “Na minha percepção, o Tema 1182 fixou jurisprudência sem ter o chamado overruling [virada jurisprudencial]. Na minha percepção não era o caso de modular”, afirmou o advogado Eduardo Pugliese, sócio do Schneider Pugliese.
O advogado Alessandro Cardoso, do Rolim, Viotti, Cardoso, Goulart Advogados também acredita que o Tema 1182 não representou virada de jurisprudência que justificasse a modulação. “A verdade é que não tem uma mudança, uma reviravolta jurisprudencial. Tem uma construção de entendimento do STJ. Houve o primeiro julgamento, do crédito presumido [EREsp 1.517.492, que exclui o crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL]. Depois, vem o Tema 1182 e, a meu ver, complementa essa posição”, comentou.
A advogada Ariane Guimarães, sócia de Tributário no escritório Mattos Filho, porém, acredita que havia elementos para justificar a modulação. Guimarães citou, por exemplo, a modulação de efeitos do STJ no julgamento do Tema 986 , que manteve TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS. A 1ª Seção ressalvou da decisão as companhias com decisões favoráveis vigentes anteriores ao dia 27 de março de 2017, data de publicação do acórdão no REsp 1.163.020, da 1ª Turma. Os ministros consideraram que, a partir dessa data, houve alteração na jurisprudência da Corte sobre o assunto, anteriormente favorável aos contribuintes.
“Na sentada anterior, [a 1ª Seção] modulou os efeitos em TUST/TUSD considerando como marco [de virada jurisprudencial] uma decisão de turma do STJ. [O motivo da rejeição dos embargos] precisa ser confirmado, mas podemos ter um problema de reconhecimento da força das decisões da Corte”, comentou a advogada.
Transação e autorregularização
Outro ponto destacado pelos advogados com relação à decisão é que a negativa de modulação pode levar os contribuintes a optarem pela adesão à autorregularização das subvenções, lançada recentemente pela Receita Federal, e à transação das subvenções , prevista para sair este ano. Ambas estão previstas na Lei 14.789, a Lei das Subvenções. A autorregularização é direcionada a contribuintes que não sofreram fiscalização da Receita, enquanto a transação abrange o contencioso administrativo e judicial.
Para Alessandro Cardoso, pode ser uma alternativa para empresas que não cumpriram os requisitos da LC 160 e da Lei 12.973. O advogado Eduardo Pugliese também acredita que existe essa possibilidade. “Alguns contribuintes reconheceram a receita [das subvenções] e deduziram da base do IR sem reserva alguma. Devem aderir a uma eventual transação”.
A advogada Ariane Guimarães afirma que a rejeição dos embargos pode ter impacto na autorregularização e transação das subvenções, mas que tudo depende dos termos do acórdão referente ao julgamento desta quinta. “Se o STJ disser que não pode constituir [reserva] retroativamente, pode haver um impacto sim e um incentivo à adesão à transação. Eu não recomendaria nenhum movimento [agora], pois é preciso primeiro entender para onde o STJ está indo”, afirmou.