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Nesta semana o estado de Mato Grosso publicou os documentos relativos à 5ª geração de contratos de concessões rodoviárias, que podem ser conferidos neste site. A modelagem jurídica foi formatada com uma proposta inovadora: endereçar a mutabilidade contratual por meio de uma cláusula que fomenta ambientes contratuais experimentais. Vale acompanhar a Audiência Pública que precede a divulgação oficial do edital, que acontecerá no próximo dia 23 de agosto.
O fato de os contratos de concessão serem incompletos levanta diversos problemas que são constantemente apontados pela doutrina especializada. Percebeu-se que as dificuldades decorrentes da incompletude jamais seriam completamente solucionadas por cláusulas estanques e inflexíveis.
No caso de Mato Grosso, o caminho desenvolvido foi o de adotar cláusulas procedimentais, que focam no estabelecimento de ritos objetivos e transparentes para que o contrato possa assimilar – de forma possível e adequada – as adaptações que o transcurso do tempo torna necessárias.
Assim, internalizando e ampliando a lógica do sandbox regulatório, os contratos da 5ª geração de concessões de rodovias estabeleceram os Ambienteis Contratuais Experimentais.
A cláusula adota um conceito mais amplo de inovação, tomando como paradigma o próprio contrato. Dessa forma, os ambientes experimentais podem ser adotados para inovações não previstas inicialmente na modelagem e que possam trazer benefícios.
Vale observar que o próprio contrato já indica algumas inovações possíveis, em rol exemplificativo, como: i) desenvolvimento de sistemas de monitoramento de tráfego baseados em inteligência artificial; ii) utilização de tecnologias de energia renovável e sustentável; iii) introdução de soluções de conectividade que melhorem a experiência do usuário; iv) teste de modelos de pedágio dinâmico.
Qualquer das partes – seja o poder concedente ou a concessionária – poderá propor o início do sandbox contratual por meio de uma proposta detalhada do tema a ser abordado. Essa proposta deve descrever a inovação contratual, seus benefícios e sua vantajosidade, além de indicar estudos que comprovem a viabilidade da implementação e a estimativa de impactos sobre o equilíbrio contratual.
Também são requisitos da proposta a indicação do prazo do período experimental, limitado este a 24 meses, a descrição de potenciais riscos e de parâmetros objetivos para a mensuração de resultados. Por fim, a proposta poderá sugerir uma alocação ou repartição de riscos e custos de forma específica, podendo gerar uma adaptação específica da matriz de riscos para o ambiente experimental.
Cabe ressaltar que a cláusula contratual prevê ainda a necessidade de um plano para a comunicação da inovação contratual, de modo a dar transparência a todo o período experimental. Outro ponto importante é a existência de um plano de contingência para eventual descontinuação da inovação, que deve ser realizável em até 60 dias.
Ao final do período experimental, a inovação pode ou não ser incorporada ao contrato, a depender do comportamento verificado no caso. Ocorrendo a incorporação definitiva, será formalizado um aditivo contratual.
O mais interessante é saber que todo o ambiente de teste é, também, suportado por uma conta vinculada de retenção. Um mecanismo que funciona como garantia importante para o projeto. Essa conta permite que os recursos ali retidos sejam utilizados para o desenvolvimento das inovações. Ela suporta os montantes que sejam eventualmente necessários para a reparação no evento de materialização de algum risco que não tenha sido alocado à concessionária.
Espera-se que a cláusula seja uma fonte de inserção de mutações contratuais com segurança, tendente a reduzir a assimetria de informações e os incentivos para a atuação oportunística. Além disso, com requisitos claros para a proposta de aplicação, ela é um incentivo para ganhos marginais na prestação de serviço e na eficiência da execução do contrato que não seriam implementados sem uma abertura adequada.
É exatamente este o papel das cláusulas contratuais em contratos de longo prazo: estabelecer regras que incentivem as partes a manter uma constante busca pela melhor execução das obrigações, o que reflete positivamente nos usuários.
A 5ª geração de contratos de concessões de Mato Grosso deu um salto rumo à segurança jurídica e à adaptabilidade contratual, focando em procedimentos como resposta aos problemas decorrentes dos contratos incompletos.