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A aprovação da reforma tributária sobre o consumo (EC 132/2023) apresenta desafios relacionados à criação e regulamentação do Comitê Gestor do Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), sua uniformização com a Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS) e aderência das novas regras à cláusula federativa (art. 60, § 4º, I da CF).
Quanto às relações horizontais entre entes subnacionais, imagine-se situação em que um fiscal do município de Fortaleza/CE, outro do estado de São Paulo e outro do município de São Paulo/SP se defrontem com uma mesma realidade fática A: a contratação, por empresa de São Paulo/SP, de serviço consumido em parte no município de SP e em parte no município de Fortaleza/CE, onde estabelecido o prestador.
Suponha-se que o fiscal de Fortaleza entenda que esse fato A, à luz da norma “y” do IBS, não gera consequências tributárias, o do estado de São Paulo entenda que o mesmo fato A, à luz da mesma norma “y”, implica alguma consequência e o fiscal do município de São Paulo compreenda que o fato A atrai a aplicação da norma “x”, não a “y”, com consequências jurídicas distintas.
Tratando-se da mesma realidade A, como o tributo poderia funcionar sem que houvesse um órgão central que harmonizasse a fiscalização e interpretação de suas regras?
Para tentar prevenir esse tipo de situação, o inciso IV do art. 156-A estabeleceu que o IBS “terá legislação única e uniforme em todo o território nacional”, ressalvada, apenas, a fixação de alíquota própria por lei específica de cada ente federativo.
O art. 156-B, por sua vez, assentou que as “competências administrativas” serão exercidas de forma integrada pelos estados, Distrito Federal e municípios exclusivamente por meio do Comitê Gestor. Este deverá “I – editar regulamento único e uniformizar a interpretação e a aplicação da legislação do imposto” e “III – decidir o contencioso administrativo”.
O inciso V do mesmo dispositivo assentou, ainda, que as atividades de “fiscalização, o lançamento, a cobrança e a representação administrativa ou judicial do imposto serão realizadas pelas administrações tributárias e procuradorias dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, que poderão definir hipóteses de delegação ou de compartilhamento de competências, cabendo ao Comitê Gestor a coordenação dessas atividades administrativas com vistas à integração entre os referidos entes federativos”.
Como se vê, o texto veda a possibilidade de cada ente federativo ter seu próprio regulamento do IBS e atribui exclusivamente ao Comitê Gestor a função de uniformizar a interpretação e a aplicação das normas entre os entes subnacionais, inclusive mediante decisão aparentemente final no contencioso administrativo.
Não se descarta, porém, a hipótese de múltiplas fiscalizações, especialmente quando houver interesse comum de mais de um ente federativo. No exemplo acima, o fato gerador poderia ser considerado ocorrido em São Paulo, em Fortaleza ou em ambos parcialmente. Assim, tanto os fiscais dos municípios de São Paulo e de Fortaleza, quanto os do estado de São Paulo e do Ceará estariam, em tese, habilitados a fiscalizar a operação e, eventualmente, interpretá-la de forma diversa.
Logo, é imprescindível que a lei complementar estabeleça a forma como tal uniformização deverá ocorrer na prática, por intermédio do Comitê Gestor, para evitar a situação retratada no exemplo acima. A depender do que for, ou não, previsto, poderá haver disputas federativas ou indeterminações normativas, com reflexos sobre a segurança que, de acordo com Gustav Radbruch[1], é um dos componentes universais do Direito ao lado da Justiça.
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF), na ADI 5835, declarou a inconstitucionalidade das leis complementares 157/2016 e 175/2020, atinentes aos ISS, por falta de densidade normativa das leis quanto à definição do tomador do serviço em cada caso, definição do domicílio a ser considerado (civil, fiscal ou declarado), hipóteses de modificação de domicílio no mesmo exercício financeiro, dentre outras.
De acordo com o tribunal, “evidencia-se a necessidade de uma normatização que seja capaz de gerar segurança jurídica e não o contrário, sob pena de retrocesso em tema tão sensível ao pacto federativo. Além da proteção à segurança jurídica, há a necessidade de proteção da estabilidade entre os entes federados, sob pena de serem criados conflitos em matéria tributária. Somete diante de uma definição clara e exauriente de todos os aspectos da hipótese de incidência é possível ter previsibilidade e impedir tais conflitos de competência em matéria tributária” (p. 31, voto Min. Alexandre de Moraes, ADI 5835, DJe 27/07/2023).
O precedente serve de alerta para o legislador da reforma, em função das dezenas de questões que, sob pena de inoperância do sistema, deverão ser reguladas[2] e da previsão de incidência do imposto no destino, a exigir definição clara dos aspectos fundamentais da relação jurídico-tributária.
Em nossa próxima reflexão, abordaremos os desafios que dizem com as relações verticais entre a União e os entes subnacionais e seus possíveis reflexos sobre o pacto federativo.
[1] RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Tradução Cabral de Moncada. V. I, p. 199.
[2] São mais de 60 questões que devem ser reguladas, dentre as quais os contornos gerais do IBS, alíquota de referência, estrutura e gestão do comitê gestor, respectivo processo administrativo, não cumulatividade do IBS, regime de compensação, ressarcimento de créditos acumulados, definição do “destino” das operações, regimes específicos e diferenciados de tributação, cashback, fundos de compensação, dentre outros.