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DRA LARISSA

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Encerra-se nesta semana a tomada de subsídios coordenada pelo Ministério da Fazenda que pretende levantar, de forma oportuna e estratégica, informações sobre aspectos econômicos e concorrenciais da regulação de plataformas digitais no Brasil. Como demonstrou um seminário realizado pelo órgão na semana passada, o debate está só no início mas já apresenta alguns argumentos que vamos ver repetidos diversas vezes até aprovarmos uma legislação que trate do tema de uma forma madura, objetiva e equilibrada.

Duas alegações serão as mais usadas pelo lado que deseja combater a previsão de limites contra práticas econômicas abusivas nestes mercados digitais. Primeiro, a de que todo regramento que não seja principiológico e voltado à autorregulação vai travar a inovação no País. O outro argumento é que o excesso de regulação poderá impactar o preço dos serviços. Por via das dúvidas, dizem estes atores, não devemos ter pressa em tratar disso, nem copiar legislações de outros países.

Ambas afirmações partem da premissa de que a regulação no campo das tecnologias digitais é um inibidor de desenvolvimento econômico, da inovação, da liberdade de expressão e da livre concorrência. Ou seja, como já foi dito alguma vez, lei melhor seria lei nenhuma neste caso. Nos debates que têm ocorrido no mundo em torno da regulamentação dos mercados digitais esta visão possui sua antítese.

Alguns atores, no outro polo da discussão, argumentam que a falta de regulação pode resultar em ampliação de oligopólios e atuação anticompetitiva, trazendo efeitos deletérios pelo excesso de poder das grandes plataformas digitais e sistemas de inteligência artificial sobre a economia, a política, a cultura e a própria inovação.

Essas visões polarizadas têm servido, em alguns casos, para paralisar o debate e dificultar a implementação de políticas públicas eficazes para o desenvolvimento, por exemplo, de uma economia digital brasileira, que ainda engatinha. Outras vezes, legislações principiológicas são aprovadas sem garantir o bom endereçamento dos temas derivados dos abusos cometidos pelas plataformas.

É fato que a regulação econômica sob a forma de leis, em setores sujeitos à inovação tecnológica acelerada, não pode ser extremamente detalhista, sob pena de não apenas ficar obsoleta rapidamente, como de, efetivamente, inibir a inovação. Mas uma regulação, emanada de órgão regulador com competência legal para promover a integração e efetivação do normativo ao contexto em que atuam as empresas, também não pode ser tão fraca ou genérica que não impeça os excessos cometidos pelos players com posição dominante nos mercados digitais.

Dupla imunidade

Um recente artigo de Anu Bradford, da Columbia Law School, nos revela o caldo de cultura em que proliferaram estas duas posições e o impacto que a inação deliberada dos Estados Unidos causou sobre a evolução da Internet e seus atores nas últimas duas décadas ao redor do globo. A pesquisadora demonstra que a postura de proteção dos conglomerados nacionais por parte dos legisladores e de governos dos EUA, sempre pendente para a desregulação deste setor, utilizando o argumento da liberdade de expressão, da inovação, da livre concorrência e da Internet livre, teve início em 1996, quando foi publicado o Communication Decency Act (CDA).

Naquele momento, nos primórdios da Internet comercial, houve a incorporação das ideias de livre mercado no regime legal do país, especialmente evidenciado pela Seção 230 do normativo. Esse marco regulatório criou uma espécie de salvo-conduto que concedeu imunidade a intermediários online, impedindo que sejam legalmente responsabilizados pelo conteúdo de terceiros hospedado em suas plataformas com poucas exceções. Por exemplo, o YouTube não pode ser responsabilizado quando um usuário faz upload de um vídeo que promove violência, e a Meta não pode ser acusada de difamação quando um usuário do Facebook publica um comentário difamatório sobre alguém na plataforma.

Ao mesmo tempo, se o YouTube optar por remover o vídeo ilegal ou a Meta escolher excluir a postagem difamatória, essas empresas estão livres para fazê-lo sem temer que estejam violando os direitos de liberdade de expressão do usuário. Essa dupla imunidade, que protege tanto as ações quanto a inação das plataformas, tem sido vista como essencial para o crescimento e florescimento dos serviços digitais. Uma prova disso são as ferramentas de retirada automática de conteúdos de pedofilia ou aqueles protegidos por direitos autorais. Por sinal, no segundo caso, uma tradicional fonte de receita destas plataformas.

O caso brasileiro

Quase 20 anos depois, em 2014, esta abordagem imperou também na formulação do Marco Civil da Internet no Brasil (MCI). Seu artigo 19 garantiu que os provedores de aplicação só poderiam ser responsabilizados por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial, não tomassem as providências necessárias para tornar indisponível o conteúdo infringente. E, replicando a ideologia que embasa o CDA, sustentava-se que isso era necessário para assegurar a liberdade de expressão, promover a inovação e impedir a censura na rede mundial de computadores.

Mas ao contrário dos anos 1990, quando os modelos de negócios destas companhias eram ainda desconhecidos pela maioria dos policymakers, não se pode dizer o mesmo da segunda década do século 21. Já eram públicos e declarados os usos que alguns conglomerados faziam dos dados dos usuários para fins de monetização e o quanto este salvo-conduto fazia proliferar um laissez faire digital que teve efeitos devastadores sobre as democracias ocidentais e se faz sentir até hoje.

Já se sabia, por exemplo, que não era mais possível comparar a comunicação dos usuários impulsionada pelas redes sociais com a comunicação interpessoal, que vigora nas telecomunicações, nos e-mails e mesmo nos serviços de mensageria. Pelo MCI, apenas autorização judicial permite interceptá-las ou bani-las, o que será objeto de decisão pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em breve.

Ou seja, foi uma opção do legislador, e dos grupos de pressão que venceram o debate na época, poupar de obrigações de dever de cuidado e responsabilidade legal a parte dos provedores de aplicações de Internet que já alterava o conteúdo de terceiros por meio de seus algoritmos ou visando a segmentação da publicidade. Não houve uma distinção que separasse os intermediários “neutros”, como uma plataforma que hospeda blogs, de seus concorrentes com mais apetite pelo lucro. Se um parágrafo no artigo 19 fizesse esta distinção, teríamos evitado muita coisa sem comprometer a inovação na internet brasileira.

Legislações em série

Este tipo de atuação na linha do CDA era tão controverso que não é surpreendente que, na mesma década, a União Europeia tenha começado a criar regulamentos para limitar essa liberdade unilateral, um movimento que continua até hoje. Nos últimos seis anos, o Parlamento Europeu aprovou um pacote de normas que regulamentaram a proteção de dados pessoais dos cidadãos europeus (GDPR), um mercado comum de dados (Data Act), a regulação social e econômica das plataformas digitais (DSA e DMA) e, em março, o AI Act, criando freios e contrapesos para o desenvolvimento e uso dos sistemas de inteligência artificial por controle de níveis de risco.

Algo interessante a destacar é que a pesquisadora percebe uma diferença dos mercados digitais da Europa e Estados Unidos que pode ter motivado parte destas posturas.

“À primeira vista, parece compreensível que os EUA relutem em seguir o caminho da UE na regulação digital. É tentador observar uma relação de causalidade entre o rigoroso regime regulatório da UE e a escassez de empresas de tecnologia líderes originárias da Europa. Afinal, não há uma Amazon, Apple, Google, Meta ou Microsoft europeia. As empresas europeias contribuem com menos de 4% da capitalização de mercado das 70 maiores plataformas do mundo, enquanto a participação dos EUA é de 73%”.

Existem também outras variáveis, além da regulação tecnológica, que explicam em grande parte porque as gigantes da tecnologia de hoje vêm dos EUA e não da UE. As empresas de tecnologia daquele país se beneficiaram de um mercado doméstico grande e integrado, o que lhes permitiu escalar melhor do que seus homólogos europeus. Elas tiveram acesso a um amplo capital de risco que financiou suas inovações e de fundos públicos ancorados em uma política industrial que uniu o complexo militar e o livre mercado.

As empresas dos EUA também estiveram mais dispostas a correr riscos e buscar inovações mais disruptivas sem os ônus impostos pelas leis de falência e por uma cultura que não tolera o fracasso nos negócios. Por fim, as empresas de tecnologia dos EUA têm acesso incomparável ao talento global, o que lhes permitiu contar com um pool diversificado e amplo de capital humano, que contribui para maior dinamismo e inovação.

Geopolítica dos ecossistemas digitais

Outro dilema é o desafio de regular a inovação digital em um contexto global que é complexo e multifacetado, especialmente diante da competição com soluções criadas em grandes mercados não regulados ou com regras que favorecem empresas nacionais. Nos Estados Unidos, por exemplo, a cultura de livre iniciativa e a priorização da inovação muitas vezes resultam nesta abordagem mais leve da regulação, permitindo que gigantes da tecnologia prosperem sem restrições significativas. Em países como Índia, Rússia e China, onde políticas industriais protecionistas e barreiras regulatórias podem favorecer empresas domésticas, as autoridades enfrentam o desafio adicional de garantir um campo de jogo justo para empresas estrangeiras ou, simplesmente, bani-las.

Isso pode levar a tensões geopolíticas e disputas comerciais, como a que testemunhamos no momento com o TikTok em território norte-americano. À medida que os países buscam proteger seus interesses econômicos, precisam se manter relevantes e competitivos em um mundo cada vez mais digitalizado. Na Índia, nação que tem a rede móvel de telefonia mais barata do mundo e onde o TikTok detinha 200 milhões de usuários, a plataforma também foi banida em 2020, junto com outros 58 serviços digitais chineses, após um conflito armado na fronteira entre os dois países.

Em um país como o Brasil, que não possui fundos públicos de grande monta ou mecanismos mais flexíveis para promover o surgimento de novas empresas competitivas e, muito menos, possui companhias nacionais que se destacam na economia digital, o dilema de legislar e regular sem frear o desenvolvimento tecnológico é ainda mais delicado.

Mas, independentemente dos fatores econômicos e da luta pela preservação de mercados nacionais e regionais, o fato é que as inúmeras externalidades negativas causadas por este modelo de negócios trouxeram a regulação à pauta do dia em diversos países. Marcos legais e o poder de enforcement dos estados nacionais tornaram-se essenciais para garantir a proteção dos direitos individuais e coletivos no ambiente digital, além da própria competição, tentando evitar práticas anticoncorrenciais de forma ex-ante.

Em nome da liberdade e da inovação, os governos norte-americanos endossaram o desenvolvimento transnacional de suas empresas de tecnologia ao longo de mais de 30 anos, o que resultou numa hipertrofia econômica de caráter global, gerando um movimento contrário à pretendida abertura de mercados.

A realidade de concentração de caráter mundial deu origem a uma gama de políticas comerciais protecionistas em países que tentam preservar ou estabelecer atores estratégicos em seus ecossistemas de inovação. Se a Internet corre risco de fragmentação hoje em dia, isso não está sendo provocado apenas por países classificados como autoritários pelo discurso liberal que domina os fóruns de governança da Internet. De 1998 até 2016, o gerenciamento de nomes e números de domínio na internet, um dos ativos mais sensíveis da rede, era feito por uma entidade que detinha um contrato com o Departamento de Comércio dos EUA, responsável pela supervisão direta da instituição.

E o país é cioso de seu território. Na semana passada, o site Devex revelou um documento sigiloso no qual a administração Joe Biden comunica a alguns países representados nas Nações Unidas que está colocando um freio nas ambições do Secretário-Geral da ONU, António Guterres, em relação à liderança do tema da inteligência artificial por meio de mecanismos de governança global. Na dúvida se esta arquitetura poderia ter cores multilaterais, melhor abortar o processo.

Não seria especulação considerando que até hoje países como os EUA e seus aliados só aceitam que a Internet seja governada de forma multissetorial, sendo o peso institucional dos governos equiparado ao de ONGs, academia e empresas. Diluição de poder que pode parecer democrática à primeira vista, mas ajuda a perpetuar o modelo atual de desequilíbrio de forças entre os estados nacionais. Situação cristalizada que vem afastando alguns países deste tipo de arena e engrossando a onda de regulações nacionais.

O próprio berço das big techs percebeu que a hipertrofia foi longe demais e, muitas vezes, o freio de arrumação doméstico está começando a se colocar a partir de decisões do Poder Público. É o caso dos questionamentos judiciais em torno da Seção 230 do CDA e de ações contra abusos concorrenciais das empresas efetivadas pela Federal Trade Commission (FTC). Ou seja, a terra do liberalismo digital está em luta contra o monstro que criou.

Inovação de prateleira

Mas, afinal, o que tudo isso tem a ver com inovação? Todos os movimentos que atuam para preservar o status quo de um determinado mercado em fase de consolidação monopolista acabam criando barreiras de entrada a outros competidores, que poderiam trazer mais desenvolvimento tecnológico e social para o ecossistema como um todo.

Neste sentido, Anu Bradford sugere que a União Europeia deveria focar sua ambição política em completar o mercado único digital, criar uma verdadeira união de mercados de capitais, harmonizar os regimes de falência dos Estados-Membros e encarar a imigração como uma oportunidade para o progresso tecnológico e o crescimento econômico da Europa. Embora a UE ainda tenha muito a percorrer para alcançar os setores de tecnologia dos EUA, abandonar a regulação digital não é o caminho para atingir esse objetivo, sustenta a pesquisadora.

É preciso perceber também que o conceito clássico de inovação tem uma outra natureza no mundo dos conglomerados de tecnologia digital. O que vem ocorrendo há alguns anos é o fato das grandes empresas fazerem inovações incrementais dentro de casa e irem às compras ao invés de investirem em soluções originais. Nos últimos 30 anos, a consultoria CB Insights estima que as cinco maiores empresas norte-americanas do setor realizaram aquisições totalizando US$ 148,9 bilhões. O estudo de 2021 analisou fusões e aquisições de Facebook, Amazon, Apple, Microsoft e Google (conhecidas pelo acrônimo FAAMG), observando sua expansão para novos mercados, linhas de produtos e tecnologias disruptivas ao longo deste período. Isso sem falar de investimentos no capital de startups promissoras.

A primeira aquisição bilionária das FAAMG ocorreu em 1999, quando a Microsoft comprou a Visio Corporation. Desde então, a empresa de Bill Gates liderou em número de aquisições bilionárias, com 12 compras, seguida pelo Google, com oito, e Facebook e Amazon, com cinco cada.

A maior aquisição já feita por uma big tech foi da Microsoft, ao comprar o LinkedIn por US$ 26,2 bilhões em 2016. A segunda maior foi do Facebook, adquirindo o WhatsApp por US$ 22 bilhões em 2014, seguida pela Amazon, que comprou a Whole Foods por US$ 13,7 bilhões em 2017. No total, os cinco conglomerados realizaram mais de 800 aquisições, com 32 delas acima de US$ 1 bilhão. A Apple teve o menor número de aquisições bilionárias, com apenas duas: a compra da Beats Electronics por US$ 3 bilhões e a compra do negócio de modem para smartphones da Intel por US$ 1 bilhão.

Esse apetite voraz por novas aquisições demonstra claramente que se queremos desenvolver uma economia digital pujante e soberana, que possa colocar o Brasil como ator global neste setor, não parece frutífero agarrar-se a uma visão romântica de que os princípios e valores libertários que regeram a Internet até meados dos anos 1990 são os mesmos que permitirão novos avanços nas próximas décadas. Ou seja, menos do que uma arma na cabeça das empresas de tecnologia, a regulação nacional pode ser uma garantia de mais inovação e desenvolvimento local. E isso só poderá ser respondido se definirmos primeiro de que inovação estamos falando.

Diante disso, fica o alerta lúcido de Bradford:

“É claro que nem toda regulação digital é benéfica. Mas nem toda inovação é benéfica também. Enquanto muitos tecno-otimistas celebram a natureza revolucionária das tecnologias digitais, outros questionam se as principais empresas de tecnologia de hoje estão produzindo inovações verdadeiramente benéficas que estão levando a um progresso tecnológico e crescimento econômico significativos, ou melhorando a experiência humana. Um número crescente de tecnólogos, investidores, jornalistas e políticos está criticando os modelos de negócios das empresas de tecnologia que dependem da exploração dos dados dos usuários da internet, questionando se esses serviços digitais deveriam ser considerados ‘inovações’ que valem a pena proteger da regulação”.

No momento em que o Brasil está começando a discutir mais organicamente a regulamentação econômica das plataformas digitais, por meio da ação do Ministério da Fazenda e do PL 2768/22, vale se vacinar contra argumentos simplistas que resumem toda a batalha aqui apresentada a uma dicotomia artificial. E de pouca inteligência.