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Após o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) 49/RS que declarou inconstitucional a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) nas transferências de bens entre estabelecimentos do mesmo titular (garantida a transferência de créditos de ICMS), a ADC 49 voltou a ficar em evidência desde o final do ano passado.
Isso, porque com as tentativas de regulamentar o tema (a exemplo da Lei Complementar 204/2023), passou-se a discutir se as novas normas estão observando, de fato, o resultado proposto na ADC 49.
Porém, algo que parece passar despercebido é o possível efeito concorrencial advindo de tal julgamento. Assim, é oportuno avaliar se a ADC 49 criou um cenário mais vantajoso a determinados contribuintes em detrimento de outros em situação similar.
Uma análise detida do tema permite concluir que, em tese, sim. Mas para essa compreensão, deve-se verificar a essência do posicionamento do STF.
Como se sabe, o ICMS é tributo incidente, dentre outros, sobre a circulação jurídica de mercadorias. Isso significa que seu cabimento depende, por um lado, da verificação da transferência da titularidade do bem (circulação jurídica) e, por outro, de ser possível caracterizar a operação como mercantil, já que a circulação é de mercadorias.
No que tange ao caráter mercantil, ele está atrelado ao intuito deliberado de lucro; logo, operações cujo intuito lucrativo fica em segundo plano não são consideradas mercantis. É o caso, por exemplo, da doação, que embora gere mudança da titularidade do bem doado, não é alvo do ICMS por lhe faltar a natureza mercantil.
O entendimento consolidado na ADC 49 reside no fato de que, nas transferências de bens entre estabelecimentos do mesmo titular, não ocorre mudança de titularidade e não há caráter mercantil. Portanto, é ilógico pensar que o próprio “dono” venderia um bem para si mesmo. Por esse motivo, concluiu-se que não há incidência do ICMS nessas situações.
Note-se que, ao mencionar “estabelecimentos de um mesmo titular”, a decisão do STF reporta-se às filiais de uma mesma empresa. Desse modo, sua aplicação é limitada às transferências de bens realizadas entre estabelecimentos detentores de um mesmo número raiz de Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ).
A par desse raciocínio, é possível compreender que há situações excepcionais em que, embora inexista uma operação mercantil, é admitida a incidência do ICMS simplesmente porque o remetente e o destinatário dos bens não possuem um mesmo CNPJ raiz.
Imagine-se que uma empresa, cujo objeto social é a fabricação e comercialização de produtos próprios, decida, por questões gerenciais, segregar suas atividades. Assim, por meio de cisão, cria-se uma segunda empresa (com CNPJ distinto) que passará a comercializar, com exclusividade, os bens fabricados pela empresa original (que exercerá apenas a atividade industrial).
Porém, ambas as empresas seguem sob controle comum, unindo esforços em busca de um só objetivo: o lucro com a venda daqueles bens ao mercado – um verdadeiro grupo empresarial.
Resta claro que, nessa situação hipotética, a específica transferência de bens entre tais empresas não intenta lucro (afastando-se o caráter mercantil), já que, além de possuírem um só “dono”, o sucesso de uma depende da outra.
Ainda assim, por terem CNPJs distintos, essas empresas não podem se valer do entendimento adotado na ADC 49, sendo as operações por elas realizadas tributadas normalmente pelo ICMS.
Outro possível exemplo está nas transferências de bens entre empresas controladora e controlada. Nessas operações, embora haja a transferência da titularidade do bem, o intuito lucrativo acaba ficando dissipado já que, ao final, o poder decisório que a empresa controladora exerce na controlada coloca aquela em posição similar ao de “dona” desta. Ainda assim, aqui também haverá incidência do ICMS.
Ou seja, a despeito da semelhança com a situação enfrentada pelos estabelecimentos de um mesmo titular, as operações realizadas pelas empresas nos exemplos acima ficariam sujeitas a uma maior carga tributária, colocando-as em desvantagem concorrencial.
Note-se que o fato de tais empresas terem elegido a forma de operacionalização de suas atividades, o que poderia levar à alegação de que deveriam arcar com as consequências jurídicas dessa escolha, não justifica que se trate de forma desigual contribuintes em situação análoga, sob pena de privilegiar a concorrência desleal.
Infelizmente, poucos são os julgados que analisam a incidência do ICMS nesses casos excepcionais, e mesmo eles (em sua maioria, antigos) são rasos em fundamentação, utilizando a verificação de CNPJs distintos como justificativa para a cobrança do ICMS, em razão da autonomia dos estabelecimentos. Porém, além dessa alegação se esvaziar no fato de que os estabelecimentos de mesmo titular também possuem autonomia fiscal, esse singelo entendimento ignora tanto a ausência de um dos requisitos de incidência de tal imposto (qual seja a verificação de uma operação mercantil), quanto os efeitos concorrenciais nefastos desse posicionamento.
Assim, para se evitar potencial concorrência desleal, é necessária uma análise mais cautelosa desse tema por parte dos tribunais pátrios. É essencial que se considerem as nuances de cada caso, permitindo-se eventual aplicação análoga do entendimento consolidado na ADC 49 para contribuintes que estejam em situação similar àquela já analisada pelo STF.