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Por unanimidade, os ministros da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceram a coisa julgada parcial, permitindo ao contribuinte excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins e continuar aguardando julgamento em repercussão geral sobre o ISS na base das contribuições. Prevaleceu o entendimento do relator, o ministro Herman Benjamin, de que a coisa julgada parcial, introduzida pelo artigo 356 do Código de Processo Civil (CPC) de 2015, aplica-se a casos cuja decisão de mérito se deu na vigência do novo código.
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O princípio da coisa julgada parcial baseia-se no entendimento de que a coisa julgada se forma de maneira progressiva, ou seja, não é preciso aguardar o trânsito em julgado do processo em sua integralidade. No caso do ICMS na base das contribuições, já há decisão do STF, que fixou o Tema 69, permitindo a sua exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins. Porém, o Supremo ainda não julgou o Tema 118, que definirá se o ISS compõe a base das contribuições.
Ficou vencido o entendimento da Fazenda Nacional, que pedia que a coisa julgada parcial fosse aplicável somente nos casos em que as ações foram ajuizadas na vigência do CPC de 2015. O procurador Leonardo Quintas Furtado, representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), defendeu em sustentação oral que a coisa julgada progressiva ou parcial não é aplicável ao caso concreto, pois trata-se de uma ação coletiva ajuizada em 2010.
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Para Furtado, nesse caso, aplicam-se as disposições do CPC de 1973, quando estava vigente a unicidade do julgamento. Ou seja, só se considerava que havia formação de coisa julgada quando decididas todas as questões tratadas no processo.
“A Fazenda defende que as novas regras, da coisa julgada parcial, se aplicam apenas aos processos ajuizados na vigência do atual código”, afirmou o procurador. Segundo ele, os fundamentos para o entendimento são o artigo 14 do CPC, que veda a aplicação retroativa de lei processual, e o artigo 23 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), que prevê uma regra de transição quando houver orientação ou interpretação nova.
Porém, o relator, ministro Herman Benjamin, afirmou que o novo CPC, ao trazer a coisa julgada progressiva, privilegiou a efetividade da prestação jurisdicional e a duração razoável do processo. “No caso dos autos, a decisão que reformou a sentença e concedeu a apelação no mandado de segurança coletivo deu-se na vigência do CPC de 2015, assim como seu trânsito em julgado, quando não mais vigorava o princípio da unicidade de julgamento”, afirmou o julgador.
Para Benjamin, diante disso, é “plenamente possível a execução do capítulo da sentença que trata do direito de exclusão do ICMS sobre PIS e Cofins”. Os demais ministros acompanharam de forma unânime o entendimento.
O caso foi julgado no REsp 2.038.959.